Захист економічної конкуренції в Україні: історія, сучасність та перспективи

Закон «Про захист економічної конкуренції» було прийнято 22 роки тому. Відтоді він зазнав деяких точкових змін. Зараз, залишаючись прогресивним по своєму духу, закон все ж потребує розширення функціоналу сучасним набором інструментів. Спроб здійснити необхідну реформу було багато. Одна з них зараз має цілком реальні перспективи втілення.

«Старожили» антитрасту, залучені свого часу до створення першої редакції Закону «Про захист економічної конкуренції», наголошують, що перед внесенням на розгляд Верховної Ради, цей документ «об’їхав весь світ». Дійсно, для підготовки проекту було проведено системну роботу: досліджено найкращі практики країн-членів ОЕСР та Європейського Союзу, залучено сильну команду експертів з Німеччини, проводилися численні консультації з Європейською Комісією. Прийнятий у 2001 році основоположний Закон давав змогу оперативно реагувати на виклики часу, тож отримав відносно позитивні оцінки від експертів ОЕСР, США та ЄС.

Зміни до закону не забарились і перша з них, прийнята у 2003 році, фактично обмежила фінансову незалежність АМКУ. Так, парламентом було спочатку зупинено, а потім виключено норму, згідно з якою суми стягнутих штрафів та пені могли використовуватися на потреби АМКУ.

2005 був роком сміливих інновацій. По-перше, в Закон включено норму про обов’язок ринкових регуляторів здійснювати моніторинг ринків та прогнозувати їхній розвиток. По-друге, визнано, що антиконкурентні узгоджені дії можуть вчинятись шляхом схожих дій, які неможливо пояснити об’єктивною ситуацією на ринку.

У 2006 році АМКУ було надано право залучати незалежних експертів до розслідування справ. Але через брак фінансування та відсутність процедури відбору експертів і експертних установ Комітет жодного разу не скористався цим правом.

2014 рік і підписання між Україною та Європейським Союзом Угоди про Асоціацію, звичайно, стали поворотним моментом в історії українського антитрасту, як і більшості інших сфер державної політики. Відтоді новації мали конкретну мету та шлях її реалізації. Адже в частині «Антиконкурентні дії та злиття» Угода чітко визначала, що Україна має наблизити своє законодавство про конкуренцію та практику його застосування до acquis ЄС. Передбачався і вичерпний перелік заходів, спрямованих на досягнення цієї мети.

В першу чергу, Угода зобов’язувала Україну імплементувати статті 1, 5 (1) - (2) та 20 Регламенту Ради (ЄС) №139/2004, що стосуються дозволів на концентрацію. З цим питанням найчастіше стикаються іноземні інвестори. Звичайно, національна система контролю за концентраціями зазнавала змін і раніше (у 2005, 2010, 2011 рр), але після підписання Угоди вона перебувала у фокусі уваги законодавця. Так у період 2016-2019 рр. зміни відбувались щороку - на рівні закону коригувались ключові матеріальні основи регулювання, уточнювався процес подання і розгляду заяв, розгляду справ та прийняття рішень у цій сфері. Всі ці зусилля були необхідні, щоб національні процедури були аналогічними загальноєвропейським, а отже - прогнозованими для іноземних інвесторів.

Решта зобов’язань в Угоді стосувались роз’яснювальної діяльності АМКУ, яка ведеться шляхом прийняття підзаконних і методологічних документів. Наприклад АМКУ повинен:

• Прийняти документ, який роз’яснює принципи оцінки горизонтального злиття;
• Сформувати вимоги до певних видів узгоджених дій (вертикальних угод, угод з передачі технології), за умови дотримання яких вони не будуть вважатись антиконкурентними;
• Прийняти документ, що роз’яснює принципи визначення штрафних санкцій;
• Забезпечити публікацію своїх рішень.

Антимонопольний комітет вжив вичерпних заходів для виконання зобов’язань за Угодою про Асоціацію в частині «Антиконкурентні дії та злиття» і забезпечив прийняття усіх необхідних підзаконних актів, роз’яснювальних і методичних документів. Підтвердженням виконання цієї частини Угоди є те, що протягом останніх років, під час проведення засідань Комітету асоціації Україна-ЄС у Торговельному складі, до Комітету в цій частині не висувалися додаткові вимоги.

Для набуття Україною статусу члена Організації Економічного Співробітництва та Розвитку (далі – ОЕСР) АМКУ забезпечив проведення експертами цієї організації циклу оглядів національної системи захисту конкуренції (законодавства і практики його застосування). Організація проаналізувала ситуацію в нашій країні та у своєму Звіті від 2016 року серед іншого рекомендувала:

• Розширити слідчі повноваження АМКУ;
• Переглянути програми пом’якшення відповідальності та запровадження зменшення штрафів для сторін, які подають інформацію не першими;
• Запровадити особисту відповідальність та посилити адміністративну відповідальності для фізичних осіб;
• Запобігати ухиленню від сплати штрафів, зокрема, шляхом запровадження відповідальності материнських компаній;
• Запровадити безпосереднє правозастосування для рішень АМКУ;
• Надати АМКУ повноваження співпрацювати з іншими юрисдикціями;
• Підвищити інституційну спроможність і незалежність АМКУ.

Аналізуючи перераховані вище зобов’язання України, можна дійти висновку, що на той час міжнародні партнери оцінювали Закон «Про захист економічної конкуренції» як цілком спроможний необхідним чином реагувати на виклики ринкового середовища та співзвучний з кращими європейськими практиками. Хоча водночас - і вказували на окремі недоліки, усунення яких дасть змогу АМКУ підвищити ефективність роботи.

То чому зараз ми говоримо про потребу реформувати законодавство про захист економічної конкуренції?

Наприкінці 2018 року було прийнято Директиву (ЄС) 2019/1 про надання повноважень органам з питань конкуренції держав-членів мати більш ефективне правозастосування та забезпечувати належне функціонування внутрішнього ринку (Директива ECN+). Документ встановив мінімальні стандарти функціонування системи захисту конкуренції, а його ухвалення стало поштовхом для гармонізації раніше відмінних національних правил діяльності конкурентних відомств країн Союзу.

Директива ECN+ вимагає, щоб конкурентні відомства мали гарантії незалежності, ресурси, слідчі та правозастосовні повноваження, а також повноваження щодо накладення штрафів. 

Загалом, до положень Директиви ECN+, які досі не імплементовані в Україні та не мають рівноцінних правових замінників, можна віднести:

• Повноваження на проведення перевірок у приватних володіннях, зокрема, й будинках директорів, менеджерів та інших працівників підприємств або асоціацій підприємств (стаття 7 Директиви ECN+);
• Повноваження викликати будь-якого працівника або представника підприємства чи асоціації підприємств та будь-яку фізичну особу, якщо така особа може володіти інформацією, що стосується порушення (стаття 9 Директиви ECN+). При цьому передбачається відповідальність за ігнорування виклику та/або надання під час пояснень неповної, недостовірної інформації чи ненадання інформації (стаття 13 Директиви ECN+);
• Право відповідача взяти на себе добровільні зобов’язання з припинення порушення, що буде підставою для закриття справи (стаття 12 Директиви ECN+);
• Повноваження застосовувати врегулювання у справах про порушення (стаття 14 Директиви ECN+).
• Повноваження застосовувати поденні періодичні штрафні платежі у випадку невиконання рішення, ненадання інформації, неявки на інтерв’ю та здійснення перешкод у перевірці (стаття 16 Директиви ECN+);
• Повноваження зменшувати розмір штрафної санкції для викривачів антиконкурентних узгоджених дій, які не першими повідомили про факт порушення (стаття 18 Директиви ECN+).

У березні 2019 року проект Twinning порівняв оновлене законодавство ЄС з законодавством України та сформував низку рекомендацій щодо можливих ключових напрямків подальшої гармонізації Закону «Про захист економічної конкуренції» з нормами Директиви ECN+.

Проаналізувавши ці рекомендації АМКУ виокремив з них найбільш нагальні питання та консолідував зусилля європейських та американських експертів з Twinning та USAID навколо розробки стратегії змін до законодавства. Загалом у пріоритет було винесено блоки, що:

• забезпечують виконання Угоди про Асоціацію (концентрації);
• підвищують ефективність роботи АМКУ в короткостроковій перспективі з одночасним наближенням стандартів роботи до вимог Директиви ECN+ та ОЕСР.

Питання, що потребували залучення значних ресурсів та часу було вирішено віднести до другого етапу реформи. До третього етапу віднесено питання, які є найбільшим викликом з точки зору дотримання балансу між інтересами бізнесу і суспільства та курсом на євроінтеграцію й вимогами вищого Закону України.

Обрання нового складу парламенту, суспільна дискусія щодо ролі Антимонопольного комітету в економіці, а також низка нових законодавчих ініціатив (таких як «закон про олігархів») прискорили зміни. Комітет та міжнародні експерти залучались до опрацювання всіх законодавчих ініціатив, спрямованих на вдосконалення законодавства про захист економічної конкуренції.

Серед усіх законодавчих ініціатив найбільше просунувся у процесі розгляду Верховною Радою проект Закону України від 27.04.2021 № 5431 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України». До його першої редакції, яка потім була змінена, увійшли блоки, які:

• гарантують фінансову незалежність Комітету;
• дають АМКУ право встановлювати пріоритети власної діяльності,
• запроваджують процесуальне врегулювання процедур перевірки (у т.ч. перевірки приватних володінь);
• можливість отримання усних пояснень відповідачів,
• можливості безперешкодного доступу до державних і місцевих баз даних,
• процедури врегулювання та звільнення від відповідальності, солідарна та субсидіарна відповідальність,
• процедура надання рішенням АМКУ статусу виконавчого документу тощо.

Відколи у липні 2021 року № 5431 було прийнято за основу в першому читанні, бізнес спільнота, юристи, органи влади та громадськість сфокусували ще більше уваги на цьому документі. І хоча законопроект, на думку фахівців, відповідав вимогам Директиви ECN+ та імплементував значний обсяг рекомендацій ОЕСР, однак це не скасовувало необхідності врахування зауважень з боку ділових кіл та громадськості. Розуміючи занепокоєння, висловлені, зокрема, European Business Association, American Chamber of Commerce та іншими стейкхоледрами, Антимонопольний комітет звернувся до авторів законопроекту з пропозицією виключити чи редакційно доопрацювати положення, що викликали найбільше зауважень (до прикладу, повноваження АМКУ пріоритезувати справи, проводити перевірки приватних володінь, отримувати усні пояснення).

Натомість до законопроекту № 5431 було включено норми, що:

• Обмежують строк розгляду справ про порушення до 5 років сукупно;
• Деталізують процесуальні вимоги до дій Комітету, направлених на збір доказів, тож бізнес зможе контролювати правильність кожного кроку посадовців;
• Деталізують процедурні аспекти взаємодії між Комітетом та бізнесом у сфері фінансів (банки, страхові і фінансові компанії) щодо операцій, які не вважаються концентрацією;
• Запроваджують чітку процедуру слухань у справах та порядок доступу до матеріалів справ;
• Встановлюють обов’язок АМКУ публікувати численний перелік інформації, що робить роботу відомства більш відкритою.

Всі пропозиції і поправки, які надійшли до законопроекту № 5431 у відповідний строк було опрацьовано Комітетом ВРУ з питань економічного розвитку, а сам законопроект 4 лютого 2022 року було рекомендовано прийняти в другому читанні в цілому з техніко-юридичним опрацюванням. Тоді експерти Twinning надали схвальні висновки щодо відповідності aquis всіх норм другої редакції законопроекту № 5431.

Утім, у діжці меду не без ложки дьогтю. Міжнародні експерти (та й сам АМКУ) не підтримали схвалену Комітетом ВРУ поправку нардепа Д. Киселевського № 1597, якою пропонувалося вивести з-під контролю АМКУ використання місцевими органами влади державних коштів (у тому числі – й коштів міжнародних партнерів). Така пропозиція суперечить нормам Угоди про Асоціацію, на чому неодноразово наголошував АМКУ.

Війна дещо загальмувала пристрасті навколо реалізації антимонопольної реформи, але як ми і передбачали (продовжуючи активно весь цей час розробляти «підзаконку», необхідну, щоб № 5431 міг працювати після ухвалення) – ненадовго. Адже питання протидії порушенням конкуренції під час війни, відбудови економіки на принципах здорової конкуренції, протидії створенню нових монополій у повоєнний період та контролю за наданням державної допомоги стали нагальними уже зараз.

Ще наприкінці 2021 року потребу в нагальних змінах у сфері антитрасту задекларував Меморандум між Україною та Міжнародним Валютним Фондом:

«Ми також приймемо законодавство, яке матиме на меті забезпечити (i) фінансову та операційну незалежність АМКУ; (ii) прозоре, конкурентне та захищене від політичного втручання призначення Голови Комітету та державних уповноважених та вичерпний перелік причин для їх звільнення; (iii) посилення повноважень АМКУ, яке дозволяє проводити фізичний пошук та конфіскацію документів з метою отримання інформації та обмін інформацією з правоохоронними органами та іншими урядовими органами; та (iv) надання рішенням АМКУ статусу виконавчих документів, для того, щоб уникнути необхідності забезпечувати виконання рішень за допомогою судового процесу. І, нарешті, АМКУ буде публікувати інформацію про початок та результати розслідувань», - зобов’язалася українська сторона.

Оскільки, ці вимоги Меморандуму так і не було виконано, МВФ у 2023 році повторно наголосив на потребі «до кінця вересня цього року прийняти зміни для зміцнення правової бази АМКУ, щоб він міг ефективно реалізувати свої можливості щодо сприяння ринковій конкуренції та боротьби з монополістичними практиками, особливо на етапі післявоєнної відбудови».

Також у останньому Звіті щодо узгодження законодавства України з acquis ЄС Європейська Комісія перерахувала низку недоліків чинного конкуренційного законодавства та констатувала, що деякі з них будуть усунуті після прийняття ініціативи, яка пройшла перше читання в липні 2021 року (законопроект № 5431).

Якщо узагальнити очікування цих двох стейкхолдерів то матимемо такий перелік необхідного оновлення законодавства: 

На мій погляд, відповідь щодо того, «бути чи не бути» антимонопольній реформі в Україні, дала Венеційська комісія, яка оприлюднила висновок щодо Закону «Про запобігання загрозам національній безпеці, пов'язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну або політичну вагу в суспільному житті (олігархів)». Серед інших численних рекомендацій щодо протидії діяльності олігархів наголошується на необхідності впровадження ефективної конкурентної політики. Отже – «бути»!

Державна уповноважена АМКУ Ольга Нечитайло

Далі буде...