27.03.2017 № 8-01/11781/105-зв
Антимонопольний комітет України
Подання
про
перевірку рішення
адміністративної колегії
Луганського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України від 01.12.2016 № 12-р/к у справі
№ 13
1.
ПРЕДМЕТ ПЕРЕВІРКИ РІШЕННЯ У
СПРАВІ №
13.
(1)
Антимонопольним комітетом України (далі – Комітет) здійснено перевірку рішення
адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України (далі – територіальне
відділення) від 01.12.2016 №
12-р/к у справі № 13 за заявою товариства з обмеженою відповідальністю
«Торговий Дім «Автономні джерела струму».
2.
СТОРОНИ У СПРАВІ № 13.
(2)
Відповідачі:
товариство з обмеженою
відповідальністю «Торговий дім «Автономні джерела струму» (ідентифікаційний код
33102787);
товариство з обмеженою
відповідальністю «РОДОС ІНВЕСТ» (ідентифікаційний код 38804190).
3.
ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ У СПРАВІ № 13.
(3)
01.12.2016 адміністративною колегією територіального відділення прийнято
рішення № 12-р/к у справі № 13.
4.
РІШЕННЯ У СПРАВІ № 13.
(4)
У рішенні адміністративної колегії територіального відділення від
01.12.2016 №
12-р/к у справі № 13 (далі – Рішення) постановлено:
«1. Визнати, що товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Автономні джерела струму» (код ЄДРПОУ 33102787) та товариство з обмеженою відповідальністю «РОДОС ІНВЕСТ» (код ЄДРПОУ 38804190)
вчинили порушення, передбачене
пунктом першим статті 50 та
пунктом четвертим частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю код 28.92.6 –
Частини машин і устатковання
для гірничих робіт, робіт у кар’єрі
та для будівництва (акумуляторні
батареї 112 ТНЖ 350 У5) (оголошення
про проведення процедури закупівлі №219382, оприлюднене на
веб-порталі Уповноваженого
органу з питань закупівель,
ВДЗ № 365 (27.10.2015) від 27.10.2015р. ТЕХ).
2. За порушення, зазначене у пункті 1 цього рішення, накласти
штраф на товариство з обмеженою
відповідальністю «Торговий дім «Автономні джерела струму» у розмірі
65 000 (шістдесят п’ять
тисяч) гривень.
3. За порушення, зазначене
у пункті 1 цього рішення, накласти
штраф на товариство з обмеженою
відповідальністю «РОДОС ІНВЕСТ» у розмірі
65 000 (шістдесят п’ять
тисяч) гривень».
5.
ПІДСТАВИ ЩОДО ПЕРЕВІРКИ РІШЕННЯ
У СПРАВІ №
13.
(5)
Заява товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Автономні
джерела струму» (далі – ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму», Заявник,
Товариство) від 09.12.2016 № 121/12 (вх. № 8-01/11781 від 09.12.2016) (далі –
Заява) про перевірку Рішення.
6.
ПРОЦЕДУРНІ ДІЇ ЩОДО
ПЕРЕВІРКИ РІШЕННЯ.
(6)
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 23.12.2016 №
05/414-р Заяву прийнято до розгляду.
(7)
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 11.01.2017 порушено
провадження у справі № 913/63/17 за позовом ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму» до територіального відділення про визнання недійсним Рішення,
оскільки обставини, які мали бути встановлені у ході розгляду судової справи № 913/63/17, мали значення
для розгляду Заяви ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму».
(8)
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 09.02.2017 №
04/27-р розгляд Заяви ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» було
зупинено до завершення розгляду судами справи № 913/63/17.
(9)
Ухвалою господарського суду Луганської області від 13.02.2017 у справі №
913/63/17 позов ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» до територіального
відділення про визнання недійсним Рішення залишено без розгляду.
(10)
Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 13.03.2017 №
04/49-р поновлено розгляд Заяви ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму».
7.
ДОВОДИ ЗАЯВНИКА.
(11)
У Заяві про перевірку Рішення ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» зазначає, що не може погодитьсь з Рішенням та викладеними у ньому
висновками, у зв’язку із чим і звертається до Комітету із Заявою про перевірку
Рішення. На думку Заявника, «при прийнятті Рішення були не доведені обставини,
які мають значення для справи і які визнано встановленими, а висновки Рішення
не відповідають обставинам справи, викладеним у Рішенні».
(12)
У зв’язку з цим Заявник вважає, що «Рішення має бути скасоване, а
провадження у справі припинено виходячи з наступних підстав.
1. Посилання, що містяться
у Рішенні, на окремі збіги у оформленні тендерних пропозицій ТОВ «Торговий дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» не доводять узгодженості дій між зазначеними
суб’єктами під час підготовки конкурсних пропозицій, оскільки схожість пропозицій зумовлюється об’єктивними та очевидними факторами:
- обидва підприємства
є офіційними представниками
одного виробника продукції,
що ними не приховувалось та
прямо вказувалось під час участі у тендері і, відповідно, частина інформації яка міститься у тендерних пропозиціях цих підприємств співпадає, оскільки надана однією і тією ж особою - виробником та стосується однієї і тієї ж продукції;
- в силу специфіки товарів, що були предметом закупівлі, переважна
їх частина, реалізується не в роздрібній торгівлі, а промисловим споживачам державного та приватного сектору, які закупають її
на тендерах. Враховуючи досвід
участі виробника продукції у тендерах та його зацікавленість у реалізації продукції, при укладанні договорів на постачання своєї продукції з іншими підприємствами,
зокрема і нашим, виробник надає певну консультативну
підтримку щодо шляхів реалізації товару, його властивостей, сфер застосування тощо. В тому числі виробник надав нашому підприємству і шаблони документів які використовуються при підготовці
до участі у тендерах, що базуються на його досвіді, а також на сталих та розповсюджених формах підготовки таких пропозицій. Як
ми розуміємо, аналогічні шаблони були надані
та використовуються і іншим
постачальником його продукції - ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ», що не заборонено законом та ніяким
чином не доводить і не підтверджує узгодженості дій між нашими підприємствами».
…«Щодо окремих співпадінь
у датах документів необхідних
для участі у торгах та послідовності
номерів на таких документах, то ці
співпадіння зумовлюються іншими факторами, аніж узгодженою поведінкою, зокрема виконавці таких довідок у відповідних органах
могли робити їх в один день
або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно. До того ж чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб
(не працівників Товариства)
та не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.
Одержання довідок з ЄДР однією і тією
ж особою для двох підприємств
також не підтверджує антиконкурентну узгодженість дій цих підприємств,
а у Рішенні не встановлено,
щоб згадана особа брала визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні
конкурсних пропозицій цих підприємств.
В той же час, відповідно до підпункту
8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування
конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має
бути саме результатом узгодженості
конкурентної поведінки, а
не виявлятися у простому співпадінні
дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного
ринку».
…«єдиним критерієм для встановлення переможця у торгах, яких стосується рішення, є критерій «Ціна», а не той чи інший
спосіб оформлення конкурсних пропозицій. При цьому, з інформації яка міститься в Рішенні
видно, що ТОВ «Торговий дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» мають
різних кінцевих бенефіціарних власників, а відтак кожне з них окремо та незалежно від іншого було
зацікавлене у перемозі у тендері.
2. Навіть
якщо допустити наявність узгодженої поведінки між ТОВ
«Торговий дім «Автономні джерела струму» та ТОВ
«РОДОС ІНВЕСТ», само по собі це
не є порушенням антимонопольного законодавства.
Так, згідно частини
1 ст.6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Тобто наслідком таких дій має бути можливість недопущення,
усунення чи обмеження конкуренції при здійсненні торгів. Проте у випадку щодо якого порушено справу, можлива узгодженість дій двох учасників
(що є нічим не доведеним припущенням) ніяким чином не впливала на можливість інших учасників приймати участь у конкурсних торгах, що власне і підтверджується
фактом подання заявок 4 учасниками.
У Рішенні не міститься жодних фактів які б підтверджували
дії ТОВ «Торговий дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» (кожного окремо або спільно)
щодо недопущення ними в
будь-якій формі інших учасників до участі у тендері, або наявність між
ними будь-яких домовленостей
щодо умов тендерних пропозицій, а саме рішення ґрунтується виключно на припущеннях.
3. В будь-якому випадку результати
торгів яких стосується справа не мали ніякого впливу на умови конкуренції на ринку, на якому здійснювалась закупівля та не призвели до обмеження чи спотворення
конкуренції, оскільки результати торгів, які проводились рік
тому назад були проігноровані
замовником, та до цього
часу не реалізовані. Натомість
замовник розпочав нову процедуру закупівлі
зазначених товарів.
4. Описані дії не завдали ніяких збитків державі, суспільству чи окремим особам». (кінець цитати).
(13)
У зв’язку із зазначеним, ТОВ «Торговий
Дім «Автономні джерела струму» просить перевірити та скасувати Рішення, а також
припинити провадження у справі № 13.
8.
ОБСТАВИНИ ЩОДО ПЕРЕВІРКИ
РІШЕННЯ.
(14)
На підставі аналізу Рішення, матеріалів справи № 13 встановлено наступне.
(15)
Розгляд справи № 13 було розпочато розпорядженням адміністративної
колегії територіального відділення від 19.09.2016 № 18-рп/к за ознаками
вчинення ТОВ
«Торговий Дім «Автономні джерела струму» та товариства з обмеженою
відповідальністю «РОДОС ІНВЕСТ» (далі – ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ») порушення, передбаченого
пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про
захист економічної конкуренції», у
вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які
стосуються спотворення результатів відкритих торгів на закупівлю код
28.92.6 – Частини машин і устаткування для гірничих робіт, робіт
у кар’єрі та для будівництва (акумуляторні батареї 112 ТНЖ 350 У5) (далі –
Торги), проведеної публічним
акціонерним товариством «Лисичанськвугілля» (далі –
Замовник) відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних
закупівель» (далі – Закон).
(16)
Оголошення про проведення процедури закупівлі № 219382 було розміщено
на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель в
інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» (ВДЗ) від 27.10.2015 №
365 ТЕХ (далі – Процедура закупівлі).
(17)
Строк подання пропозиції конкурсних Торгів (дата і час): 26.11.2015 до
09:30.
(18)
Дата розкриття пропозицій конкурсних Торгів (дата і час): 26.11.2015 о
10:00.
(19)
Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг Замовнику: м. Лисичанськ
Луганської обл.
(20)
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг Замовнику: грудень 2015 – грудень
2016 рр.
(21)
Згідно з документацією конкурсних Торгів (далі – ДКТ) єдиним критерієм
оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна. Пропозиції конкурсних торгів,
значення критерію «Ціна» у якої є найвигіднішим (найменшим), присвоюється
максимально можлива кількість балів.
(22)
Згідно із звітом Замовника про результати проведення процедур відкритих і
двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 01.02.2016 пропозиції
конкурсних торгів подали чотири учасника:
1) ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму»;
2) ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ»;
3) товариство з обмеженою
відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Електронтехсервіс
ЛТД»;
4) товариство з обмеженою
відповідальністю «Акку-енерго».
(23)
До оцінки пропозицій Торгів були допущені пропозиції ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ»
та ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму»
(24)
За результатами оцінки пропозицій конкурсних Торгів Замовником 14.12.2015
було акцептовано пропозицію ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ».
(25)
Пропозиції ТОВ «ВКФ «Електронтехсервіс ЛТД» та
ТОВ «Акку-енерго» відхилено Замовником, як такі, що
не відповідають умовам документації конкурсних торгів.
(26)
З переможцем Торгів – ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» – було укладено Договір від 12.01.2016 №
06-365 про закупівлю товару на загальну суму 3 600 000,00 грн. (три мільйони шістсот тисяч грн. 00 коп.) у
тому числі ПДВ 600 000,00 грн.
(27)
За результатами аналізу документів, які стосуються проведення Торгів, адміністративною
колегією територіального відділення було встановлено схожість в оформленні, структурі та змісті документів, що на
думку адміністративної
колегії територіального відділення свідчить про узгодженість поведінки ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» під час підготовки та участі в Торгах, на
підставі чого було прийнято Рішення.
(28)
Так, ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» у
складі пропозицій конкурсних Торгів надали ідентичні за змістом та оформленням
документи, що не передбачалося вимогами Замовника. Спільні риси оформлення
пропозицій конкурсних Торгів ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та
ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» присутні у довідках, листах, відомостях, оформленнях таблиць
тощо. На думку адміністративної
колегії територіального відділення, вказане не може бути пояснене звичайним збігом і свідчить про обмін
інформацією між відповідачами під час підготовки пропозицій конкурсних Торгів.
(29)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» надали
реєстри документів, які містяться у складі конкурсних пропозицій. Вимоги до
таких реєстрів не передбачені ДКТ Замовника.
(30)
При аналізі цих документів, виявлено низку схожих рис у оформленні, зокрема:
- назви
документів, наданих у складі тендерних пропозицій є ідентичними, лише змінено їх
порядок у реєстрах;
- у назві
документа «Довідка про наявність
обладнання та матеріально-технічної
бази, які необхідні для надання послуг чи виконання
робіт» у ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» відсутній
пробіл між словами «матеріально-технічної» та «бази»;
- посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано
жирним шрифтом.
(31)
У Додатку № 1 ДКТ Замовника міститься форма документа «Пропозиція
конкурсних торгів», яку учасники повинні були підготувати та вписати
інформацію.
При аналізі цих документів виявлено, що в обох учасників вони
мають однакові спільні риси, які
не передбачені вимогами Замовника:
- в обох випадках скорочено назву підприємства;
- ТОВ «Торговий
Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» у пункті
4 «Умови оплати» зазначили передоплату, в той самий час, як
формою Замовника передбачалося
зазначити кількість календарних днів;
- посаду особи, яка підписує документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано
жирним шрифтом.
(32)
Відповідно до додатку 2 ДКТ Замовника кожен учасник для підтвердження
досвіду виконання аналогічних договорів повинен був надати відповідну довідку в
довільній формі.
(33)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали
в складі конкурсних пропозицій документ під назвою «Документальне підтвердження
досвіду виконання аналогічних договорів».
При аналізі цих документів
виявлено, що вони мають тотожності у складанні та оформленні:
- назви документів є ідентичними;
- документи виконано в табличній формі;
- назви стовпчиків
у таблиці є ідентичними за виключенням останнього стовпчика;
- посаду
особи, яка підписує
документ, її прізвище та ініціали в обох випадках надруковано жирним шрифтом.
(34)
Відповідно до додатку 2 ДКТ Замовника від учасників вимагалося надання
інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають
необхідні знання та досвід у відповідності до наведеної Замовником
таблиці.
(35)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали
в складі конкурсних пропозицій відповідний документ, заповнений відповідно до
форми Замовника, проте, обидва документи мають спільну рису, не передбачену
вимогами Замовника, а саме: перший рядок таблиці виділено темним кольором.
(36)
Відповідно до додатку 2 ДКТ Замовника від учасників вимагалося надання
інформації про наявність виробничих потужностей та /або центрів обслуговування
на території України у відповідності до наведеної Замовником таблиці.
(37)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали в складі конкурсних пропозицій
відповідний документ, заповнений відповідно до форми Замовника, проте, обидва
документи мають спільні риси, не передбачені вимогами Замовника, а саме:
- перший
рядок таблиці виділено темним
кольором;
- обидва відповідачі у останньому стовпчику таблиці надрукували скорочення «місто Київ» з великої літери, а саме: М. Київ.
(38)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» в складі конкурсних
пропозицій надали довідки про наявність виробничих потужностей виробника
предмету закупівлі, а саме: товариства з обмеженою відповідальністю «Автономні
джерела струму».
При аналізі цих документів виявлено, що вони
є ідентичними за складанням,
та мають однакові особливості та помилки:
-
назви виробничих ділянок та складських приміщень надруковано в ідентичному
порядку, використано одні і
ті ж
самі скорочення;
- в
п. 3 ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ надрукували
слово корпус з помилкою, а саме:
«кормус»;
-
у пунктах 1-3, 8, 13 відсутні
одиниці виміру після площі;
-
у пунктах 6, 11 відсутня
крапка після
одиниць виміру площі;
-
у пункті 9 після одиниць
виміру ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ поставили кому після крапки.
(39)
Відповідно до додатку 3 документації конкурсних Торгів Замовника кожен
учасник в складі конкурсних пропозицій повинен був надати гарантійний лист про те, що до юридичної особи
(учасника торгів) не застосовувались заходи кримінально-правового характеру у зв’язку
з вчиненням корупційного правопорушення.
Цей документ має спільні риси, не передбачені вимогами Замовника:
- ТОВ «Торговий Дім
«Автономні джерела струму»
та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ однаковим чином відступили від вимог Замовника, надавши у складі конкурсних пропозицій відповідний документ під назвою «ДОВІДКА» замість «Гарантійний лист»;
-
після слова «правопорушення»
в обох випадках замість однієї крапки надруковано дві.
9.
ПІДСТАВИ ДЛЯ СКАСУВАВННЯ
РІШЕННЯ ТА НАПРАВЛЕННЯ СПРАВИ НА НОВИЙ РОЗГЛЯД.
(40)
Як свідчить практика, формально схоже
оформлення учасниками Процедури
закупівлі ДКТ, про яке зазначено в Рішенні, не є достатнім доказом узгодженості
дій ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ під час участі в Торгах.
(41)
Висновок адміністративної колегії територіального відділення в Рішенні
про погодження за попередньою змовою ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ пропозицій конкурсних Торгів ґрунтується на результатах дослідження
обмеженої кількості фактів схожості в оформленні окремих документів, які не можуть
безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників Процедури закупівлі щодо
участі в Торгах. Наведених у Рішенні доказів у сукупності недостатньо для встановлення факту антиконкурентних узгоджених дій.
(42)
Так, окрім посилань Заявника на ту обставину, що «виробник надав нашому
підприємству і шаблони документів які використовуються при підготовці до участі
у тендерах, що базуються на його досвіді, а також на сталих та розповсюджених
формах підготовки таких пропозицій. Як ми розуміємо, аналогічні шаблони були
надані та використовуються і іншим постачальником його продукції - ТОВ «РОДОС
ІНВЕСТ», що не заборонено законом та ніяким чином не доводить і не підтверджує
узгодженості дій між нашими підприємствами».
(43)
При цьому слід також зазначити, що сама конкурсна документація, яка
виходить від Замовника, є типовою. Шаблони документів щодо участі інших
суб’єктів господарювання у інших процедурах закупівлі містяться у вільному
доступі у мережі Інтернет, і відповідно, може бути використана будь-яким з
суб’єктів господарювання у якості зразка при підготовці ДКТ.
(44)
Форми частини документів конкурсних торгів затверджені наказом
Міністерства економіки України «Про затвердження стандартної форми документації
конкурсних торгів» від 26.07.2010 № 919.
(45)
Однак у Рішенні такі відомості відсутні, відтак, вказані питання не
досліджені.
(46)
Притягнення учасників торгів до відповідальності на підставі схожості дій
суб'єктів господарювання лише на стадії підготовки пропозицій конкурсних
торгів, без зазначення інших доказів на підтвердження негативного впливу цих
дій на стан конкуренції, її обмеження або усунення є неправомірним.
(47)
Зазначене підтверджується і судовою практикою.
(48)
Так, відповідно до пункту 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду
України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування
конкурентного законодавства» «ознаки
схожості в діях (бездіяльності) суб’єктів господарювання не є єдиним достатнім
доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних
узгоджених дій).
Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням
відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При
цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а
не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів
господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку».
(49)
Листом від 29.09.2016 № 29/09/16/01 ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» повідомило, що
підготовка тендерної документації для участі в конкурсних торгах здійснюється
особисто директором товариства, інші особи доступу до документів не мали, з
іншими учасниками Торгів обміну інформації не було.
(50)
Листом від 27.09.2016 вих. № 100/09 ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» повідомило, що сторонні особи до підготовки тендерної документації не
залучалися, Замовник зразків документів крім тих, які перелічені у додатках
Замовника не надавав, конфіденційність конкурсних пропозицій забезпечувалась,
інформацією стосовно Торгів з іншими учасниками ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму» не обмінювалось.
(51)
Водночас, у Заяві ТОВ «Торговий
Дім «Автономні джерела струму» повідомило, що «чинне законодавство не забороняє
залучати до збирання необхідних довідок інших осіб (не працівників Товариства)
та не свідчить про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства».
(52)
Листом від 26.09.2016 № 01/12-735 Замовник
повідомив, що ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС
ІНВЕСТ надавалася документація
конкурсних торгів в електронному вигляді. Іншої інформації щодо змісту
документації конкурсних торгів Замовник ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ не надавав.
(53)
Відповідно до вимог додатка 3 до ДКТ Замовника, учасники повинні надати у
складі пропозиції конкурсних торгів документ про державну реєстрацію юридичної
особи (оригінал або копія довідки з ЄДРПОУ, та/або Витягу, та або/ Виписки з
Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців).
(54)
За інформацією, зазначеною в листі Дніпровської районної в місті Києві
державної адміністрації від 06.10.2016 №33/86 (вх. № 01-26/600 від 01.11.2016),
до відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців
21.10.2015 особисто звернувся гр. Гренюк Віктор
Олегович із запитами на отримання витягів з Єдиного державного реєстру та
платіжними дорученнями за отримання витягів стосовно ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» та ТОВ
«Торговий Дім «Автономні джерела струму». Того ж дня витяги були роздруковані
та надані гр. Гренюку Віктору Олеговичу.
(55)
Зазначені документи були подані у складі пропозицій конкурсних Торгів.
(56)
Відповідно до додатку 2 ДКТ Замовника кожен учасник Торгів повинен був
подати оригінал або копію довідки з обслуговуючого банку про відсутність
(наявність) заборгованості за кредитами.
(57)
За матеріалами справи ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» мають
відкриті рахунки в публічному акціонерному товаристві «Міжнародний
інвестиційний банк» (далі – ПАТ «МІБ»).
(58)
У складі конкурсних пропозицій ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» подали відповідні довідки, які видані ПАТ «МІБ» в
один день із послідовними вихідними номерами.
(59)
Так, довідки про відкриті рахунки ПАТ «МІБ» видані ТОВ «Торговий Дім
«Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» 17.11.2015 і зареєстровані за
номерами:
- вих.
№ 3243/ІІІ для ТОВ «Торговий
Дім «Автономні джерела струму»;
- вих.
№ 3244/ІІІ для ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ».
(60)
Довідки про відсутність заборгованості за кредитами ПАТ «МІБ» видані ТОВ «Торговий Дім
«Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» 18.11.2016 і зареєстровані за
номерами:
- вих.
№3264/ІІІ для ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ»;
- вих.
№3265/ІІІ для ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму».
(61)
За інформацією, зазначеною в листі ПАТ «МІБ» від 14.11.2016 вих. № 429/ІІ-БТ,
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» звернулися
до ПАТ «МІБ» із заявами на видачу відповідних довідок також в один день –
16.11.2015.
(62)
Водночас слід зазначити, що факти щодо отримання зазначених довідок ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» в один день, про які зазначено в Рішенні як
докази у справі, не підтверджують висновку про узгодження поведінки вказаних
учасників Процедури закупівлі та не свідчить про відсутність змагання між ними
під час участі в Торгах.
(63)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» мають
спільний офіс.
(64)
На фірмовому бланку ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму»
зазначено фактичну адресу: 02068,
м. Київ, вул. Драгоманова, 40з, офіс 236.
(65)
У документі «Довідка відомості про компанію», який міститься у складі
конкурсних пропозицій ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» зазначено поштову адресу: 02068, м. Київ, вул. Драгоманова, 40з, офіс
236.
(66)
ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ»
отримували за цією адресою листи від територіального відділення, за отримання
яких розписувалась одна і та сама особа на прізвище Федчук.
(67)
Крім цього, відповідно до листів товариства з обмеженою відповідальністю
«Автономні джерела струму» який є виробником предмету закупівлі (далі – Виробник) від 21.11.2015 № 831/11 та
№ 832/12, які містяться в складі конкурсних пропозицій ТОВ «Торговий Дім
«Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ», обидва ці суб’єкта
господарювання є офіційними представниками Виробника.
(68)
Директором Виробника є Крисько Валерій
Віталійович, який одночасно є директором ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела
струму».
(69)
При цьому, ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС
ІНВЕСТ» у довідках про наявні виробничі потужності Виробника, як адресу офісу
Виробника зазначають ту ж саму адресу: м. Київ, вул. Драгоманова, 40з, офіс
236.
(70)
Отже, на думку адміністративної колегії територіального відділення, ТОВ
«Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» як офіційні
представники Виробника предмету закупівлі, фактично маючи спільний офіс, не
могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до
інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та
фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах.
(71)
Водночас, наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не
перешкоджає їх участі в одному тендері.
(72)
Частиною другою статті 4 Закону України «Про захист економічної
конкуренції» передбачено, що суб’єкти господарювання зобов’язані сприяти
розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати
негативний вплив на конкуренцію.
(73)
Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної
конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
(74)
Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної
конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб’єктами
господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена
конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання;
частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір
чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
(75)
Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» антиконкурентними
узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до
недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а в пункті 4 частини другої
цієї статті встановлено, що антиконкурентними
узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення
результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
(76)
Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних
узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із
законом.
(77)
Метою
проведення торгів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання
товару належної якості за оптимальною ціною.
(78)
В основі процедур закупівель лежить принцип
змагальності учасників торгів, які конкурують між собою за
найкращу для замовника пропозицію, не маючи інформації щодо пропозицій інших
учасників та їх поведінки, що у свою чергу спонукає кожного з учасників
пропонувати найкращі можливі умови за найнижчими цінами. Будь-яка погоджена
поведінка учасників під час підготовки своїх тендерних пропозицій та участі в
торгах усуває елемент непевності, а відтак і змагальність між ними, та
спотворює результати торгів, порушуючи право замовника на отримання найбільш
ефективного для нього результату.
(79)
Тобто,
змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з
учасників,
ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює для здобуття перемоги пропонування
кращих умов за найнижчими цінами.
(80)
Разом з тим, у Рішенні не встановлено, чи були цінова пропозиція
переможця Процедури закупівлі – ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» необґрунтованою, тобто чи
мале місце саме спотворення результатів торгів – продаж відповідного товару за
завищеними цінами.
(81)
Зважаючи на викладене, адміністративною колегією територіального
відділення не доведено факту домовленості між ТОВ «Торговий Дім «Автономні
джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» щодо забезпечення необхідної перемоги
певному учаснику, у даному випадку ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» з метою проведення проведення несправжнього змагання, після якого право на
укладання договору із Замовником отримує саме цей учасник Процедури закупівлі.
(82)
Висновок про порушення ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму» та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» законодавства
про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів, має ґрунтуватись
на підставі обставин, які у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між
учасниками зазначених Торгів.
(83)
Відтак, доведення вчинення ТОВ «Торговий Дім «Автономні джерела струму»
та ТОВ «РОДОС ІНВЕСТ» порушення у вигляді антиконкурентних
узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в
Торгах потребує додаткового дослідження окремих фактичних обставин справи,
тобто не в повній мірі з’ясовано обставини, які мають значення для справи.
(84)
Отже, Рішення адміністративною колегією територіального відділення
прийнято при неповному з’ясуванні обставин, які мають значення для справи та
недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
(85)
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» неповне з’ясування обставин, які мають значення для
справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано
встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам
справи та неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права є
підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення.
Враховуючи наведене, на підставі статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», частини п’ятої статті 57, статті 59 Закону України «Про захист
економічної конкуренції» та пункту 45 Правил розгляду заяв і справ про
порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених
розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5,
зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у
редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998
року № 169-р) (із змінами), державний уповноважений Антимонопольного комітету
України,
ПРОПОНУЄ:
Скасувати рішення
адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України
від 01.12.2016 № 12-р/к у справі
№ 13 та направити зазначену
справу на новий розгляд до Луганського обласного територіального відділення
Антимонопольного комітету України.
Державний
уповноважений В. ПОЛЮХОВИЧ