ВСТУП
Узагальнення практики здійснене Антимонопольним комітетом України (далі – Комітет) як органом оскарження у сфері публічних закупівель відповідно до статті 61 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
У зв’язку із соціальною важливістю питань проведення публічних закупівель на ринку послуг зі встановлення та/або обслуговування систем пожежної сигналізації та з метою встановлення обставин, що створюють умови для можливої неефективної конкуренції на цьому ринку, Комітет у межах повноважень проаналізував та узагальнив практику розгляду Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) скарг на рішення, дії та/або бездіяльність замовників під час здійснення вказаних закупівель.
НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ, ПЕРЕЛІК ТА КВАЛІФІКАЦІЯ ПРОАНАЛІЗОВАНИХ ПОРУШЕНЬ
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (пункт 1 Особливостей).
Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей (пункт 3 Особливостей).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Слід зазначити, що тендерна документація є основною (ключовою) документацією, яка готується замовником під час проведення процедури закупівлі.
Основні вимоги до змісту та складу тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник відповідно до частини другої статті 16 Закону установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Таким чином, Законом встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік кваліфікаційних критеріїв, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним критеріям, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.
Також частиною другою статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби ‒ плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Разом із цим відповідно до частин третьої та четвертої статті 22 Закону тендерна документація може містити, зокрема, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
До основних нормативно-правових актів, які регулюють питання провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, належать:
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як, зокрема, надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 № 852 затверджений Перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню, до якого включено, зокрема, монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень; спостерігання за системами протипожежного захисту.
Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» орган ліцензування після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду розглядає її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.
Відповідно до частини сьомої статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у разі встановлення під час розгляду заяви про отримання ліцензії відсутності підстав для відмови у видачі ліцензії орган ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії.
Відповідно до частини одинадцятої статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб’єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) та відображається у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка видається ліцензіату безоплатно, та підлягає обов’язковому оприлюдненню на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Для отримання, переоформлення ліцензії, зупинення дії, анулювання та відновлення дії ліцензії (повністю або частково), розширення або звуження провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення здобувач ліцензії подає до органу ліцензування відповідну заяву за формою згідно з додатками, визначеними відповідно до вимог Ліцензійних умов (пункт 3 Ліцензійних умов).
Ліцензійними вимогами виділено загальні критерії щодо провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення та вимоги до надання послуг та виконання кожного окремого виду робіт.
Зазначені вимоги окремих видів робіт (послуг) протипожежного призначення містять здебільшого такі вимоги:
Ліцензійні умови визначають вичерпний перелік вимог, обов’язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік підтвердних документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.
Разом із цим, з огляду на положення Закону та специфіку предмета закупівлі, замовники самостійно визначають умови тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам.
Проте такі диспозитивні дії замовника щодо вільного (на власний розсуд) та досить широкого трактування положень Закону щодо вимог до порядку підготовки тендерної документації, зокрема, в частині визначення кваліфікаційних критеріїв та способу підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям, та враховуючи специфіку закупівель – послуг зі встановлення та/або обслуговування систем пожежної сигналізації, є причиною встановлення дискримінаційних умов в тендерній документації таких закупівель.
Про це свідчить насамперед зростання кількості розглянутих органом оскарження скарг щодо порушення замовниками порядку проведення процедур закупівель у сфері послуг зі встановлення та/або обслуговування систем пожежної сигналізації, що підтверджується статистичними даними.
Так, протягом 2023 року до органу оскарження надійшло 360 скарг щодо процедур закупівель у вказаній сфері, 303 з яких були задоволені повністю або частково відповідним рішенням Комісії. Також слід зазначити, що 178 скарг (із загальної кількості скарг, що надійшли до Комітету), стосувались саме умов тендерної документації.
Найбільш поширеними порушеннями з боку замовників процедур закупівель у сфері послуг зі встановлення та/або обслуговування систем пожежної сигналізації в частині встановлення підтвердження відповідності учасників процедур закупівель кваліфікаційним критеріям є такі порушення.
1. Вимоги щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Виконавці робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень повинні відповідати таким вимогам (пункт 15 Ліцензійних умов):
Кількість виконавців таких робіт повинна становити не менше двох осіб.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов до заяви про отримання ліцензії додаються, зокрема:
Водночас замовники у тендерній документації встановлюють додаткові (надмірні) вимоги до учасників процедур закупівель у цій частині, які не передбачені законодавством, зокрема, Ліцензійними умовами, наприклад:
2. Вимоги щодо підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.
Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік технологічних вимог, зокрема, щодо наявності матеріально-технічної бази в частині виконання робіт з монтажу, підтримання експлуатаційної придатності (технічного обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень, а саме передбачено, що ліцензіат зобов’язаний забезпечити наявність (пункт 16 Ліцензійних умов):
Загальні вимоги щодо провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення передбачають, зокрема, що ліцензіат зобов’язаний забезпечити наявність адміністративного приміщення на правах власності (оренди), матеріально-технічної бази згідно з видом робіт (послуг), на який отримано ліцензію, разом із даними, що дають можливість її ідентифікувати.
Відповідно до пункту 4 Ліцензійних умов до заяви про отримання ліцензії додаються, зокрема:
Найбільш поширеним порушенням з боку замовників у цій частині є встановлення в тендерній документації вимог щодо необхідності підтвердження наявності матеріально-технічної бази, обладнання, що не належить до предмета закупівлі [рішення Комісії від 31.05.2023 № 7789 -р/пк-пз (UA-2023-05-11-012049-a); від 18.07.2023 № 10902 -р/пк-пз (UA-2023-06-28-011542-a)].
3. Вимоги щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Стаття 16 Закону передбачає встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію до учасників, як зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Інших додаткових вимог до аналогічного (аналогічних) договору (договорів) ні Законом, ні Ліцензійними умовами не визначено.
Разом із цим замовники на свій розсуд додатково встановлюють вимоги до аналогічних договорів, які визначаються Комісією дискримінаційними, оскільки звужують коло потенційних учасників процедур закупівель, жодним чином не впливаючи на підтвердження можливості надання ними послуг, що є предметом закупівлі.
До таких вимог належать:
Приклади рішень Комісії:
від 18.10.2023 № 16676-р/пк-пз (UA-2023-10-05-009551-a);
від 12.07.2023 № 10499-р/пк-пз (UA-2023-06-21-009694-a);
від 24.05.2023 № 7282-р/пк-пз (UA-2023-05-08-009598-a).
Крім того, серед найчастіше оскаржуваних вимог тендерної документації під час закупівлі послуг зі встановлення та/або обслуговування систем пожежної сигналізації є вимоги, які не передбачені законодавством та/або не узгоджуються з предметом закупівлі, зокрема:
ВИСНОВКИ ТА ПРОПОЗИЦІЇ
Враховуючи зазначені вище приклади, надмірні вимоги, що висувають замовники в тендерній документації, значно ускладнюють процес підготовки учасниками процедур закупівель своїх тендерних пропозицій та процес здійснення закупівель в цілому, а також порушують основні принципи здійснення закупівель, визначені статтею 5 Закону.
Замовникам під час проведення процедур закупівель насамперед слід керуватись визначеними Законом принципами здійснення публічних закупівель.
Особливу увагу слід звернути на те, що Ліцензійні умови визначають вичерпний перелік вимог, обов’язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік підтвердних документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.
Під час встановлення кваліфікаційних критеріїв та інших вимог до учасників процедур закупівель замовникам необхідно пересвідчитись, що такі вимоги не є надмірними й узгоджуються з Ліцензійними умовами та безпосередньо з предметом закупівлі.
Учасникам процедур закупівель рекомендується заздалегідь детально аналізувати вимоги тендерної документації та в разі виявлення дискримінаційних вимог звертатись до замовників за роз’ясненнями та до органу оскарження зі скаргами з метою захисту прав і законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі.
Також учасники процедур закупівель повинні розуміти, що у випадку, якщо умови тендерної документації не оскаржувались у встановленому законодавством порядку, вони мають бути виконані та відповідні документи надані у складі тендерної пропозиції.
Врахування зазначених вище практичних напрацювань замовниками й учасниками процедур закупівель сприятиме підвищенню їх професійного рівня, позитивно вплине на ефективність підготовки тендерної документації та загалом на проведення процедур закупівель.