ВСТУП
Узагальнення практики здійснене Антимонопольним комітетом України (далі – Комітет) як органом оскарження у сфері публічних закупівель відповідно до статті 61 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
У зв’язку із соціальною важливістю питань проведення публічних закупівель на ринку офісного паперу, призначеного для використання в офісній техніці (принтери, копіювальні апарати, БФП тощо), та з метою встановлення обставин, що створюють умови для можливої неефективної конкуренції на цьому ринку, Комітет у межах повноважень проаналізував та узагальнив практику розгляду Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) скарг на рішення, дії та/або бездіяльність замовників під час здійснення вказаних закупівель.
НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ, ПЕРЕЛІК ТА КВАЛІФІКАЦІЯ ПРОАНАЛІЗОВАНИХ ПОРУШЕНЬ
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (пункт 1 Особливостей).
Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей (пункт 3 Особливостей).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Слід зазначити, що тендерна документація є основною (ключовою) документацією, яка готується замовником під час проведення процедури закупівлі.
Основні вимоги до змісту та складу тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник відповідно до частини другої статті 16 Закону установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Таким чином, Законом встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік кваліфікаційних критеріїв, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним критеріям, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.
Також частиною другою статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби ‒ плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Разом із цим відповідно до частин третьої та четвертої статті 22 Закону тендерна документація може містити, зокрема, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Водночас, з огляду на положення Закону та специфіку предмета закупівлі, замовники самостійно визначають умови тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам.
Проте такі диспозитивні дії замовника щодо вільного (на власний розсуд) та досить широкого трактування положень Закону щодо вимог до порядку підготовки тендерної документації, зокрема в частині визначення кваліфікаційних критеріїв і способу підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям, та враховуючи специфіку закупівель (офісного паперу), є причиною встановлення дискримінаційних умов у тендерній документації таких закупівель.
Про це свідчить насамперед зростання кількості розглянутих органом оскарження скарг щодо порушення замовниками порядку проведення процедур закупівель у сфері закупівель офісного паперу, що підтверджується такими даними.
Так, упродовж 2023 року до органу оскарження надійшло 220 скарг щодо процедур закупівель у вказаній сфері, 150 з яких були задоволені повністю або частково відповідним рішенням Комісії. Також слід зазначити, що 65 скарг (із загальної кількості скарг, що надійшли до Комітету) стосувались саме умов тендерної документації.
Загалом порушення, які вчиняються замовниками під час проведення процедур закупівель можна розділити на дві підгрупи:
Окремо розглядаючи сферу закупівель офісного паперу, слід звернути увагу на порушення, які вчиняються на етапі формування тендерної документації.
Найбільш поширеними підставами для оскарження умов тендерної документації щодо закупівлі офісного паперу є:
Приклади рішень Комісії, відповідно до яких встановлено відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає умовам тендерної документації за технічними характеристиками:
Приклади рішень Комісії, відповідно до яких встановлено наявність двох виробників, продукція яких відповідає умовам тендерної документації за технічними характеристиками:
Найбільш поширеними порушеннями з боку замовників у процедурах закупівель офісного паперу в частині встановлення кваліфікаційних критеріїв є встановлення надмірних вимог щодо наявності матеріально-технічної бази, зокрема:
Приклади рішень Комісії:
від 07.09.2023 № 14281-р/пк-пз (UA-2023-08-15-006270-a);
від 07.09.2023 № 14289-р/пк-пз (UA-2023-08-22-009714-a);
від 20.09.2023 № 15052-р/пк-пз (UA-2023-09-06-006814-a).
Найбільш поширеними підставами для оскарження умов тендерної документації на закупівлю офісного паперу в частині встановлення інших (додаткових) вимог є вимоги щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій документів безпосередньо від виробника продукції або документів, завірених безпосереднім виробником (без альтернативи – від офіційного представника, дилера, дистриб’ютора тощо).
Приклади рішень Комісії:
від 24.07.2023 № 11199-р/пк-пз (UA-2023-07-04-009147);
від 08.08.2023 № 12341-р/пк-пз (UA-2023-07-26-011748-a);
від 11.07.2023 № 10384-р/пк-пз (UA-2023-06-19-001710-a).
До оскаржень умов тендерної документації в цій частині призводить також встановлення замовниками в тендерній документації вимог щодо необхідності підтвердження відповідності учасника вимогам ISO, які не стосуються предмета закупівлі, та/або видані сертифікати відповідності ISO саме на ім’я учасника, а також вимоги про те, що сертифікати ISO мають бути видані органом, акредитованим Національним агентством з акредитації України; надання міжнародних сертифікатів FSC тощо.
Приклади рішень Комісії:
від 08.08.2023 № 12341-р/пк-пз (UA-2023-07-26-011748-a);
від 07.09.2023 № 14281-р/пк-пз (UA-2023-08-15-006270-a);
від 07.09.2023 № 14289-р/пк-пз (UA-2023-08-22-009714-a).
Порушення, які вчиняються замовниками після розгляду й оцінки тендерних пропозицій учасників процедур закупівель офісного паперу, також встановлюються органом оскарження під час розгляду відповідних скарг.
Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Відповідно до частини дев’ятої статті 29 Закону після оцінки тендерних
пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Відповідно до частини одинадцятої статті 29 Закону в разі відхилення тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію / пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Аналізуючи практику розгляду Комісією скарг щодо оскарження рішень замовників щодо відхилення тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, слід звернути увагу на такі порушення з боку учасників закупівель:
Порушеннями з боку замовників у такому випадку є: відхилення тендерних пропозицій учасників, продукція яких відповідає вимогам тендерної документації (про що надане визначене документальне підтвердження та інформація) або навпаки – визначення переможцем учасника, тендерна пропозиція якого не відповідає умовам тендерної документації в цій частині (навіть якщо фактично запропонована таким учасником продукція підходить замовнику).
Приклади рішень Комісії, відповідно до яких встановлено наявність порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель з боку замовників під час проведення процедур закупівель офісного паперу:
1) наданий переможцем висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи не підтверджує відповідність формату запропонованого паперу та його застосування саме для офісних потреб ‒ невідповідність пропозиції переможця умовам технічної специфікації та іншим вимогам, визначеним у тендерній документації, щодо предмета закупівлі [рішення від 27.09.2023 № 15409-р/пк-пз (UA-2023-08-30-003163-a)];
2) надана переможцем декларація про відповідність не містить посилання на документи, складені за результатами проведеної оцінки відповідності продукції органами з оцінки відповідності, акредитованими в Національному агентстві з акредитації України [рішення від 25.09.2023 № 15250-р/пк-пз (UA-2023-07-28-007206-a)];
3) у складі пропозиції переможця відсутня копія паспорта якості або сертифіката якості на товар із зазначенням усіх технічних показників згідно з вимогами тендерної документації, відсутня інформація про показник «Яскравість, % (ISO 2470)» [рішення
від 16.08.2023 № 12891-р/пк-пз (UA-2023-07-14-005954-a)];
4) наданий переможцем сертифікат не підтверджує відповідності запропонованого паперу за показником «білизна CIE» саме у відсотках [рішення від 06.06.2023
№ 8153-р/пк-пз (UA-2023-05-09-008506-a)];
5) у складі пропозиції переможця відсутні свідоцтва, сертифікати відповідності на запропонований переможцем товар, а також відсутні документи, які підтверджують відповідність запропонованого переможцем товару окремим характеристикам замовника [рішення від 21.09.2023 № 15155-р/пк-пз (UA-2023-08-23-011784-a)].
Приклади рішень Комісії, відповідно до яких встановлено правомірність дій замовника щодо відхилення тендерних пропозицій учасників:
ВИСНОВКИ ТА ПРОПОЗИЦІЇ
Замовникам під час проведення процедур закупівель офісного паперу насамперед слід керуватись визначеними статтею 5 Закону принципами здійснення публічних закупівель.
Особливу увагу слід звернути на те, що зазначення в тендерній документації фрази «або еквівалент» не повинно бути формальним. Тобто замовник повинен врахувати необхідність наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім у сукупності вимогам замовника до предмета закупівлі.
Також у тендерній документації потрібно передбачити показники, за якими буде встановлюватись еквівалентність товару.
Якщо зазначається, що показники еквівалента повинні бути «не гіршими», ніж визначений у тендерній документації предмет закупівлі, замовнику потрібно визначити, що саме слід розуміти під поняттям «не гірше» (встановити відповідність конкретним характеристикам, визначити діапазон показників, зазначити показники «не менше/не більше» тощо).
Під час встановлення кваліфікаційних критеріїв та інших вимог до учасників процедур закупівель потрібно пересвідчитись, що такі вимоги не є надмірними й узгоджуються безпосередньо з предметом закупівлі.
Учасникам процедур закупівель рекомендується заздалегідь детально аналізувати вимоги тендерної документації, а в разі виявлення дискримінаційних вимог звертатись до замовників за роз’ясненнями та до органу оскарження зі скаргами з метою захисту прав та законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі.
Також учасники процедур закупівель повинні розуміти, що у випадку, якщо умови тендерної документації не оскаржувались у встановленому законодавством порядку, вони мають бути виконані та відповідні документи надані у складі тендерної пропозиції.
Врахування зазначених вище практичних напрацювань замовниками й учасниками процедур закупівель сприятиме підвищенню їх професійного рівня, позитивно вплине на ефективність підготовки тендерної документації та проведення процедур закупівель в цілому.