ВСТУП
Узагальнення практики здійснене Антимонопольним комітетом України (далі – Комітет) як органом оскарження у сфері публічних закупівель відповідно до статті 61 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
У зв’язку із соціальною важливістю питань проведення публічних закупівель на ринку електричної енергії та з метою встановлення обставин, що створюють умови для можливої неефективної конкуренції на цьому ринку, Комітет у межах повноважень проаналізував та узагальнив практику розгляду Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
(далі – Комісія) скарг на рішення, дії та/або бездіяльність замовників під час здійснення вказаних закупівель.
НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ, ПЕРЕЛІК ТА КВАЛІФІКАЦІЯ ПРОАНАЛІЗОВАНИХ ПОРУШЕНЬ
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування
(далі – Особливості).
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (пункт 1 Особливостей).
Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей (пункт 3 Особливостей).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Слід зазначити, що тендерна документація є основною (ключовою) документацією, яка готується замовником під час проведення процедури закупівлі.
Основні вимоги до змісту та складу тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник відповідно до частини другої статті 16 Закону установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Таким чином, Законом встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік кваліфікаційних критеріїв, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним критеріям, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.
Також частиною другою статті 22 Закону визначено, що в тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби ‒ плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Разом із цим відповідно до частин третьої та четвертої статті 22 Закону тендерна документація може містити, зокрема, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Закон України «Про ринок електричної енергії» встановлює правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов’язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про ринок електричної енергії» ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб’єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як, зокрема, діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії».
Відповідно до частини першої статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» орган ліцензування після встановлення відсутності підстав для залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду розглядає її з метою встановлення відсутності або наявності підстав для відмови у видачі ліцензії шляхом аналізу підтвердних документів та одержання інформації з державних паперових та електронних інформаційних ресурсів.
Згідно із частиною сьомою статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у разі встановлення під час розгляду заяви про отримання ліцензії відсутності підстав для відмови у видачі ліцензії орган ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії.
Відповідно до частини одинадцятої статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензія на провадження здобувачем ліцензії визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, оформлюється органом ліцензування в електронному вигляді (запис про рішення органу ліцензування щодо видачі ліцензії суб’єкту господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) та відображається у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка видається ліцензіату безоплатно, та підлягає обов’язковому оприлюдненню на порталі електронних сервісів у порядку, визначеному Міністерством юстиції України в Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.12.2017 № 1469 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.
Ці Ліцензійні умови встановлюють вичерпний перелік документів, які додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, а також визначають вичерпний перелік вимог, умов і правил, обов’язкових для виконання під час провадження ліцензованої діяльності.
Разом із цим, з огляду на положення Закону та специфіку предмета закупівлі, замовники самостійно визначають умови тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам.
Проте такі диспозитивні дії замовника щодо вільного (на власний розсуд) та досить широкого трактування положень Закону щодо вимог до порядку підготовки тендерної документації, зокрема, у частині визначення кваліфікаційних критеріїв та способу підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям, та враховуючи специфіку закупівель електричної енергії, є причиною встановлення дискримінаційних умов в тендерній документації таких закупівель.
Про це свідчить насамперед зростання кількості розглянутих органом оскарження скарг щодо порушення замовниками порядку проведення процедур закупівель у сфері електричної енергії, що підтверджується статистичними даними.
Так, упродовж 2023 року до органу оскарження надійшло 434 скарги щодо процедур закупівель у вказаній сфері, 286 з яких були задоволені повністю або частково відповідним рішенням Комісії.
Найбільш поширеними порушеннями з боку замовників процедур закупівель у сфері закупівель електричної енергії в частині встановлення підтвердження відповідності учасників процедур закупівель кваліфікаційним критеріям є такі порушення.
1. Застосування положень пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Водночас, у порушення зазначених положень Особливостей, замовники в тендерній документації на закупівлю електричної енергії встановлюють вимоги щодо підтвердження учасниками їх відповідності таким кваліфікаційним критеріям, як: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій і наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Приклади рішень Комісії:
від 02.10.2023 № 15637-р/пк-пз (UA-2023-09-13-014598-a);
від 23.11.2023 № 18879-р/пк-пз ( UA-2023-11-09-004209-a);
від 19.12.2023 № 20482-р/пк-пз (UA-2023-12-04-019372-a).
2. Встановлення вимог щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Відповідно до пункту третього частини другої статті 16 Закону замовник установлює такий кваліфікаційний критерій до учасників – наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Інших додаткових вимог до аналогічного (аналогічних) договору (договорів) ні Законом, ні Особливостями не визначено.
Разом із цим замовники на свій розсуд додатково встановлюють вимоги до аналогічних договорів, які визначаються Комісією дискримінаційними, оскільки звужують коло потенційних учасників процедур закупівель, жодним чином не впливаючи на підтвердження можливості надання ними послуг, що є предметом закупівлі.
До таких вимог належать:
Приклади рішень Комісії:
від 06.06.2023 № 8147-р/пк-пз (UA-2023-05-22-005912-a);
від 14.09.2023 № 14689-р/пк-пз (UA-2023-08-31-002364-a).
Крім того, серед найчастіше оскаржуваних вимог тендерної документації під час закупівлі електричної енергії є вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі), а також вимоги, що не передбачені законодавством та/або не узгоджуються з предметом закупівлі.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Разом із цим, всупереч вказаним положенням законодавства замовники процедур закупівель електричної енергії встановлюють, зокрема, такі вимоги.
1) Вимоги щодо надання підтвердження створення учасником власного структурного підрозділу, у тому числі на території конкретної області; наявності центру обслуговування споживачів (клієнтів), у тому числі на території конкретної області; наявності колл-центру; наявності Інформаційно-консультаційного центру (ІКЦ) по роботі зі споживачами електричної енергії або призначеної уповноваженої особи, яка виконує функції інформаційно-консультаційного центру (ІКЦ); надання документів щодо доступності приміщення для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення.
Приклади рішень Комісії:
від 20.12.2023 № 20549-р/пк-пз (UA-2023-12-04-018783-a);
від 28.12.2023 № 21091-р/пк-пз (UA-2023-12-14-020925-a);
від 02.10.2023 № 15637-р/пк-пз (UA-2023-09-13-014598-a);
від 20.12.2023 № 20549-р/пк-пз (UA-2023-12-04-018783-a);
від 14.09.2023 № 14689-р/пк-пз (UA-2023-08-31-002364-a).
2) Вимоги щодо надання документального підтвердження сертифікації відповідності ДСТУ ISO 37001:2018 «Системи управління щодо протидії корупції. Вимоги та настанови щодо застосування»; ДСТУ ISO 27001:2015 «Система управління інформаційною безпекою», ISO 28000:2007 «Системи управління безпекою ланцюга постачань. Вимоги»; ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування»; ДСТУ ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги»; ISO 45001:2018 «Система управління охороною здоров’я та безпекою праці» тощо.
Приклади рішень Комісії:
від 10.05.2023 № 6270-р/пк-пз (UA-2023-04-26-009178-a);
від 31.08.2023 № 13858-р/пк-пз (UA-2023-08-17-012915-a).
3) Вимоги щодо необхідності надання підтвердних документів у частині того, що учасник не набував статусу «дефолтного», «переддефолтного» і що зазначена інформація не була оприлюднена на сайті оператора системи передачі.
Приклади рішень Комісії:
від 11.12.2023 № 19867-р/пк-пз (UA-2023-11-23-016305-a);
від 19.12.2023 № 20477-р/пк-пз (UA-2023-12-01-016612-a).
4) Вимоги щодо необхідності надання інформації (за формою, розробленою адміністратором комерційного обліку) щодо сумарних обсягів купівлі електричної енергії електропостачальником окремо для площадок вимірювання групи «а» та «б» за першу декаду січня 2023 року на ринку «на добу наперед», внутрішньодобовому ринку та за двосторонніми договорами, що надавалися до відповідного ОСР за місцем провадження господарської діяльності замовника (а саме, до ПрАТ «ДТЕК Київські Електромережі»).
Приклади рішень Комісії:
від 18.05.2023 № 6837-р/пк-пз (UA-2023-05-02-014006-a);
від 28.09.2023 № 15474-р/пк-пз (UA-2023-09-12-010972-a).
5) Вимоги щодо надання учасником погодження з тим, що запропонована цінова пропозиція не повинна бути нижчою середньої ціни ринку «на добу наперед» (РДН) ОЕС України за конкретний період (найчастіше щодо дня оголошення закупівлі) згідно з публічними даними, розміщеними АТ «Оператор ринку» (на сайті https://www.oree.com.ua/).
Приклади рішень Комісії:
від 28.11.2023 № 19132-р/пк-пз (UA-2023-11-13-016009-a);
від 23.11.2023 № 18879-р/пк-пз (UA-2023-11-09-004209-a);
від 30.08.2023 № 13782-р/пк-пз (UA-2023-08-15-012114-a).
Враховуючи специфіку закупівлі саме електричної енергії, слід також звернути увагу на порушення як з боку замовників, так й учасників процедур закупівель у частині визначення маржі цінової пропозиції учасника торгів як від’ємної величини.
Найбільш поширеним порушенням з боку замовників зазначених закупівель є відхилення тендерних пропозицій учасників, які визначили маржу у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємну величину, на підставі абзацу п’ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей (тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону).
Порушення в такому випадку полягає саме в тому, що цінова пропозиція учасника за результатами аукціону не є складовою його тендерної пропозиції, тому, застосування зазначених вище положень Особливостей як підстави для відхилення є неправомірним.
Враховуючи викладене, якщо тендерна документація не містить умов про те, що визначення учасником маржі у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємної величини вважається відмовою від підписання договору, відхилення тендерної пропозиції такого учасника із зазначених вище підстав не узгоджується із положеннями законодавства.
Також поширеним у цьому контексті порушенням із боку замовників є відхилення тендерних пропозицій учасників, які визначили маржу у своїй ціновій пропозиції
(як первинну, так і остаточну) як від’ємну величину, на підставі абзацу третього
підпункту 1 пункту 44 Особливостей (учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію), у випадку надання учасником у складі тендерної пропозиції згоди з тим, що замовник не може визнати переможцем учасника, що визначив маржу у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємну величину.
У такому випадку порушення полягає в тому, що, якщо надана учасником згода не містить обов’язку та/або гарантій того, що його цінова пропозиція, у тому числі за результатами аукціону, не буде від’ємною, то про надання учасником недостовірної інформації стверджувати неможливо.
І навпаки, якщо тендерна документація містить зазначені вище положення, то визначення учасником маржі у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємної величини є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
Приклади рішень Комісії:
від 10.10.2023 № 16162-р/пк-пз (UA-2023-09-13-006499-a);
від 15.12.2023 № 20274 -р/пк-пз (UA-2023-11-15-008576-a);
від 21.12.2023 № 20667-р/пк-пз (UA-2023-11-28-011001-a).
ВИСНОВКИ ТА ПРОПОЗИЦІЇ
Враховуючи зазначені вище приклади, надмірні вимоги, що висувають замовники в тендерній документації, значно ускладнюють процес підготовки учасниками процедур закупівель своїх тендерних пропозицій та процес здійснення закупівель в цілому, а також порушують основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону.
Замовникам під час проведення процедур закупівель насамперед слід керуватись визначеними статтею 5 Закону принципами здійснення публічних закупівель та, враховуючи предмет закупівлі, положеннями пункту 29 Особливостей.
Під час встановлення кваліфікаційних критеріїв та інших вимог до учасників процедур закупівель потрібно пересвідчитись, що такі вимоги не є надмірними та узгоджуються з предметом закупівлі та положеннями законодавства.
Учасникам процедур закупівель рекомендується заздалегідь детально аналізувати вимоги тендерної документації та в разі виявлення дискримінаційних вимог звертатись до замовників за роз’ясненнями та до органу оскарження зі скаргами з метою захисту прав і законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі.
Також учасники процедур закупівель повинні розуміти, що у випадку, якщо умови тендерної документації не оскаржувались у встановленому законодавством порядку, вони мають бути виконані та відповідні документи мають бути надані у складі тендерної пропозиції.
Врахування зазначених вище практичних напрацювань замовниками й учасниками процедур закупівель сприятиме підвищенню їх професійного рівня, позитивно вплине на ефективність підготовки тендерної документації та загалом на проведення процедур закупівель.
Голова Комітету Павло КИРИЛЕНКО