Затверджена протоколом №13 п.8
23.03.2023
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Відповідно до зазначеного Закону Антимонопольний комітет України (далі – Комітет) визначений органом оскарження.
На виконання вимог Закону Комітетом створена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей.
Враховуючи наведене, у даний час Комітет виконує функції органу оскарження та здійснює розгляд скарг щодо проведення замовниками процедур закупівель відповідно до Закону з урахуванням Особливостей.
Під час виконання наведених вище функцій Комітетом виявляються порушення з боку замовників, у тому числі під час проведення процедур публічних закупівель твердого палива (вугілля кам'яного, брикетів та гранул паливних з деревинної сировини, пелет паливних з лушпиння соняшнику).
Останнім часом на розгляд органу оскарження надходить все більша кількість скарг щодо встановлення замовниками зазначених процедур закупівель неправомірних вимог у тендерній документації.
У зв’язку з наведеним виникла потреба в узагальненні практики розгляду відповідних скарг та доведення її до відома усіх зацікавлених осіб, насамперед замовників та учасників процедур закупівель.
За результатами узагальнення практики розгляду таких скарг з початку 2023 року, орган оскарження вважає за потрібне звернути увагу на таке.
Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно із цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.
У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимог до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
1. Щодо закупівель вугілля кам’яного
На кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб, поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови» (далі – ДСТУ 7146:2010).
Зазначеним стандартом встановлені якісні, технологічні та фізико-хімічні показники вугілля.
У розділі 7 «Правила приймання» ДСТУ 7146:2010 визначено, зокрема, що партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об’єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096-2002 «Вугілля буре, кам`яне, антрацит, горючі сланці та вугільні брикети. Методи відбору та підготовки проб до лабораторних випробувань» та оформлено посвідчення якості.
У посвідченні якості зазначають:
- назву підприємства-виробника;
- назву продукції (марку вугілля, розмір кусків вугілля);
- назву споживача та дату відправлення;
- номер і дату договору про постачання;
- номери вагонів або інших транспортних засобів;
- масу нетто;
- результати аналізування або підтвердження відповідності якості вугілля вимогам цього стандарту;
- позначення цього стандарту.
Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з «ГОСТ 30313-95 «Угли каменные и антрациты (угли среднего и высокого рангов). Кодификация» (мовою оригіналу) та Міжнародною системою кодифікації. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик – чотири роки.
Непоодинокими випадками є встановлення замовниками в тендерній документації на закупівлю вугілля кам’яного й антрациту для побутових потреб вимог про надання таких документів, зокрема:
- довідки в довільній формі із посиланням на Єдиний реєстр з оцінки впливу на довкілля, в якому повинен міститися висновок з оцінки впливу на довкілля, передбачений Законом України «Про оцінку впливу на довкілля»;
- висновок державної екологічної експертизи, одержаний до введення в дію Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» та має статус висновку з оцінки впливу на довкілля, що виданий на виробника, вугільна продукція якого пропонується учасником до постачання;
- висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вугілля кам’яне (на підтвердження дотримання заходів із захисту довкілля);
- спеціальний дозвіл на користування надрами (а саме на видобування корисних копалин);
- дозвіл для виробника товару на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, завірену печаткою виробника;
- сертифікат походження товару ДГ, у якому учасник повинен бути зазначений як покупець товару. Такий сертифікат повинен бути виданий Торгово-промисловою палатою України (її територіальним органом/управлінням);
- сертифікати ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» та ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», виданих на ім’я учасника органом з оцінки відповідності, який пройшов акредитацію в Україні відповідно 11 до Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» та внесений до реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності Національного агентства з акредитації України, утвореного Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, щодо зазначених систем, що засвідчує використання учасником системи управління якості та системи екологічного управління стосовно оптової торгівлі твердим паливом (код ДКПП 46.71);
- сертифікат на систему управління щодо протидії корупції;
- сертифікат відповідності на запропоноване вугілля, виданий органом з сертифікації, із протоколом випробування до нього (на підставі якого було видано сертифікат);
- акт про надання гірничого відводу;
- протокол випробувань та сертифікат якості, які містять інформацію про зольність на сухий стан палива, загальну вологу на робочий стан палива, масову частку сірки, вихід летких речовин, нижчу та вищу теплоту згорання палива, видані незалежною лабораторією на ім'я учасника торгів або постачальника або виробника (не лабораторіями на вугледобувних підприємствах та шахтах), яка акредитована Національним агентством з акредитації України відповідно до вимог стандарту ISO 17025 «Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій» або іншого стандарту та яка має право проводити відповідні аналізи.
Також замовники встановлюють додаткові дискримінаційні вимоги до документів про якість на вугілля, зокрема, щодо органу чи суб'єкта господарювання, якими повинні бути видані такі документи, дати видачі, акредитації відповідно до вимог певного стандарту тощо.
Подаючи скарги на вказані вище умови тендерної документації, суб’єкти оскарження, перш за все, зазначають про протиправність встановлення замовниками вимог щодо надання таких документів, оскільки вони не передбачені відповідним національним стандартом.
Також увага акцентується на неможливості отримання суб’єктом господарювання тих чи інших документів, у тому числі, у зв’язку з наведеним вище.
Крім того, обґрунтуванням неправомірності встановлення замовником вимог щодо надання у складі тендерної пропозиції певних документів, може слугувати неузгодженість таких документів із предметом закупівлі в цілому (як, наприклад, сертифікат на систему управління щодо протидії корупції, COVID-сертифікати тощо).
Також досить поширеними є випадки оскарження умов тендерної документації у зв’язку з тим, що встановлені замовником якісні, технологічні та фізико-хімічні показники вугілля не узгоджуються з відповідними показниками, визначеними національним стандартом.
За результатами розгляду відповідних скарг Колегією встановлюється, що вимоги тендерної документації суперечать положенням чинного законодавства, зокрема, у зв’язку з тим:
- що ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ» не передбачає наявності зазначених вище документів (або не передбачає додаткових вимог, встановлених замовником у тендерній документації, до того чи іншого документа);
- що визначені замовником у тендерній документації показники вугілля не узгоджуються з відповідними показниками, визначеними національним стандартом;
- що вимоги замовника про надання певних документів не узгоджуються з предметом закупівлі.
У зв’язку з наведеним, Колегією приймаються рішення про зобов’язання замовників внести зміни до тендерної документації з метою усунення порушень, наявність яких встановлена під час розгляду скарг.
Слід зазначити, що все частіше замовники, користуючись правом, наданим Законом та Особливостями, самостійно усувають порушення, зазначені у скарзі, що слугує підставою для прийняття Колегією рішень про припинення розгляду скарг.
З початку цього року на розгляд органу оскарження надійшло 53 скарги щодо порушення замовниками порядку проведення процедур закупівель вугілля кам’яного, що полягають у встановленні протиправних вимог у тендерній документації.
За результатами розгляду таких скарг прийнято 53 рішення, з яких:
- про задоволення скарги повністю чи частково – 46 рішень;
- про відмову в задоволенні скарги – 3 рішення;
- про припинення розгляду скарги у зв’язку з тим, що замовником усунуто порушення, зазначені в скарзі – 4 рішення.
2. Щодо закупівель пелет паливних з лушпиння соняшнику
На пелети паливні з лушпиння соняшнику поширюється ДСТУ 7124:2009 «ЛУШПИННЯ СОНЯШНИКОВЕ ПРЕСОВАНЕ ГРАНУЛЬОВАНЕ. Технічні умови» (далі – ДСТУ 7124:2009).
Відповідно до ДСТУ 7124:2009 визначено, що цей стандарт поширюється на лушпиння соняшникове пресоване гранульоване (далі – лушпиння), яке одержують гранулюванням попередньо здрібненого лушпиння соняшнику. Цей стандарт застосовують для одержання твердого палива у вигляді гранул, які використовують для опалювальних систем пасажирських вагонів, камінів, ТЕЦ та інших енергоустановок. Вимоги щодо якості та безпеки лушпиння соняшнику викладено в розділах 3, 4, 5.
Відповідно до розділу 3 «Технічні вимоги» ДСТУ 7124:2009 зазначено, що лушпиння має відповідати вимогам цього стандарту, надходити з виробництва, яке працює за певним технологічним регламентом або технологічною інструкцією, затвердженою в установленому порядку з дотриманням вимог згідно з ДСП 4.4.4.090-2002 «Про затвердження Державних санітарних правил для підприємств, які виробляють рослинні олії».
Пунктом 3.2 розділу 3 «Технічні вимоги» ДСТУ 7124:2009 визначено характеристики, яким має відповідати лушпиння, а саме:
- за органолептичними показними – вимогам, зазначеним у таблиці 1 ДСТУ 7124:2009;
- за фізико-хімічними показниками – вимогам, зазначеним у таблиці 2 ДСТУ 7124:2009.
Відповідно до розділу 10 «Правила приймання» ДСТУ 7124:2009 приймає лушпиння за якісними показниками заводська лабораторія підприємства-виробника згідно із цим стандартом і технологічним регламентом.
Лушпиння приймають партіями. Партія – це кількість лушпиння з однаковими показниками, призначена для одночасного відвантаження й оформлена одним документом, що засвідчує його якість і безпеку.
Показники якості, наведені в таблицях 1 і 2, підприємство-виробник контролює періодично, але не менше ніж 1 раз у місяць або в разі заміни партії сировини, а під час відвантаження з підприємства – кожну партію.
Результати контролювання заносять у журнали та іншу документацію згідно з установленим на підприємстві зразком.
Непоодинокими випадками є встановлення замовниками в тендерній документації вимог про надання таких документів, зокрема:
- протоколу випробувань незалежної акредитованої лабораторії, виданого на учасника в поточному році із зазначенням виробника товару та кількості, та чинний договір з незалежною лабораторією із додатками про сферу акредитації;
- висновку СЕС, посвідченого мокрою печаткою виробника;
- документа, виданого спеціалізованим експертом, що має відповідну акредитацію у сфері контролю за дотриманням суб’єктами господарювання природоохоронного законодавства, у якому (в документі) засвідчено факт відповідності діяльності учасника закупівлі вимогам чинного природоохоронного законодавства;
- сертифікатів ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» та ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів із наданням відповідних сертифікатів та звіту результатів аудиту.
Подаючи скарги на вказані вище умови тендерної документації, суб’єкти оскарження наводять обґрунтування, аналогічні як і у скаргах щодо закупівель вугілля кам’яного.
За результатами розгляду таких скарг Колегія приймає рішення, керуючись положеннями законодавства у цій сфері, за принципом, який зазначено в пункті 1 цього узагальнення щодо закупівлі вугілля кам’яного.
З початку цього року на розгляд органу оскарження надійшло 5 скарг щодо порушення змовниками порядку проведення процедур закупівель пелет паливних з лушпиння соняшнику, що полягають у встановленні протиправних вимог у тендерній документації.
За результатами розгляду таких скарг прийнято 5 рішень про задоволення скарги, якими замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації.
3. Щодо закупівель брикетів і гранул паливних з деревинної сировини
На брикети і гранули, що їх виготовляють із будь-яких об'єктів, які містять деревину, і використовують для опалення поширюється стандарт ДСТУ 8358:2015 «БРИКЕТИ ТА ГРАНУЛИ ПАЛИВНІ З ДЕРЕВИННОЇ СИРОВИНИ» (далі – ДСТУ 8358:2015).
Пунктом 12.1 розділу 12 «Методи контролювання» ДСТУ 8358:2015 визначено, що для перевіряння якості брикетів або гранул проводять:
- приймально-здавальні випробування за всіма вимогами цього стандарту під час розробляння нової продукції;
- кваліфікаційні (сертифікаційні) випробування згідно з вимогами цього стандарту, за винятком пп. 5 і 6 таблиці 1, під час організації нового виробництва брикетів або гранул типових форми, структури та складу за визначеною технологічною документацією;
- періодичні випробування брикетів або гранул, що виготовлені згідно з технологічною інструкцією, проводять відповідно до пп. 1 – 4 таблиці 1 цього стандарту та розділів 5, 6, 8, 9, 10, 11. 12, 13 (відхили від установлених технологічних режимів або відсутність технологічної інструкції є підставою для проведення випробувань відповідно до вимог цього стандарту);
- геометричні розміри брикетів або гранул вимірюють штангенциркулем згідно з ДСТУ 166:2009 «Штангенциркули. Технические условия» (мовою оригіналу).
Відповідно до пункту 13.1 розділу 13 «Правила приймання» ДСТУ 8358:2015 брикети або гранули приймають партіями. Партією вважають кількість брикетів або гранул однієї марки, типу, розмірів, що виготовлені за один календарний період, за однією технологією та з однорідних сировинних матеріалів. Кожну партію супроводжують одним документом про якість.
Відповідно до пункту 13.2 розділу 13 «Правила приймання» ДСТУ 8358:2015 кожну партію брикетів або гранул під час відвантаження споживачеві супроводжують документом про якість установленої форми, в якому вказують:
- назву й умовне позначення брикетів або гранул;
- призначеність брикетів або гранул;
- специфічні показники брикетів або гранул (групу якості, розміри, форму поперечного перерізу, сировину, зв’язувальну або іншу добавку і її кількість);
- вид спожиткового паковання;
- номінальні габаритні розміри і масу спожиткового паковання;
- загальну масу партії (її частини) нетто;
- номер партії;
- дату виготовлення;
- позначення цього стандарту;
- номер і дату Висновку санітарно-епідеміологічної експертизи;
- вимоги щодо умов транспортування і зберігання продукції;
- гарантійний строк зберігання брикетів або гранул;
- номер приймальника технічного контролю підприємства-виробника.
Подаючи скарги на умови тендерної документації щодо закупівель брикетів і гранул паливних з деревинної сировини, суб’єкти оскарження наводять обґрунтування, аналогічні як і у скаргах щодо закупівель вугілля кам’яного та пелет паливних з лушпиння соняшнику.
Водночас, розглядаючи ці скарги, Колегія враховує, що ДСТУ 8358:2015 передбачає наявність таких документів, як:
- сертифікат якості;
- протоколи випробувань;
- сертифікати відповідності;
- протоколи сертифікаційних випробувань;
- висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи.
Враховуючи положення ДСТУ 8358:2015, за результатами розгляду відповідних скарг Колегію було встановлено, що замовниками правомірно встановлено вимоги щодо надання зазначених документів для підтвердження якості брикетів та гранул паливних з деревинної сировини.
Разом із тим встановлення замовниками додаткових вимог до документів про якість, зокрема, до органу чи суб'єкта господарювання, якими повинні бути видані такі документи, акредитації органу, що видав документи, вимоги до змісту зазначених документів тощо є неправомірним.
Крім того, замовники в тендерній документації встановлюють вимоги щодо надання документів на брикети з деревини, які не передбачені ДСТУ 8358:2015, зокрема:
- технічні умови;
- атестат про акредитацію лабораторії, якою проводилися дослідження продукції;
- сертифікати відбору проб та акти відбору проб;
- договір з незалежною лабораторією.
Колегією встановлено, що ДСТУ 8358:2015 не передбачає наявності зазначених вище документів та наведені вимоги тендерної документації суперечать вимогам законодавства в цій частині.
Також ДСТУ 8358:2015 визначені технічні вимоги до брикетів та гранул паливних з переліком показників та нормативів за групами якості.
Встановлення замовниками до предмета закупівлі технічних вимог, які не узгоджуються з ДСТУ 8358:2015, також є протиправним та слугує підставою для прийняття органом оскарження рішення про зобов’язання внести зміни до тендерної документації.
З початку цього року на розгляд органу оскарження надійшло 12 скарг щодо порушення змовниками порядку проведення процедур закупівель брикетів і гранул паливних з деревинної сировини, що полягають у встановленні протиправних вимог у тендерній документації.
За результатами розгляду таких скарг прийнято 11 рішень про задоволення скарги, якими замовника зобов’язано внести зміни до тендерної документації та 1 рішення про відмову в задоволенні скарги.
Щодо закупівель твердого палива в цілому слід звернути увагу на абзац перший пункту 29 Особливостей у частині незастосування замовниками положень пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Враховуючи положення пункту 29 Особливостей, протиправним є встановлення замовниками у тендерній документації на закупівлю твердого палива (вугілля кам'яного, брикетів та гранул паливних з деревинної сировини, пелет паливних з лушпиння соняшнику) вимог щодо підтвердження учасниками процедур закупівель їх відповідності таким кваліфікаційним критеріям як: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
У зв'язку з наведеним, потенційним учасникам процедур закупівель твердого палива рекомендується заздалегідь детально аналізувати вимоги тендерної документації та, у разі виявлення дискримінаційних та протиправних вимог, звертатись до замовників за роз'ясненнями та до органу оскарження зі скаргами з метою захисту прав та законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі.
Замовники, у свою чергу, встановлюючи у тендерній документації вимоги до предмета закупівлі, мають впевнитись у тому, що такі вимоги передбачені відповідним національним стандартом.
Особливу увагу замовників слід звернути на те, що з метою закупівлі продукції належної якості досить ефективним може бути встановлення вимог щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю.
Крім того, слід зазначити, що вся інформація та документи щодо проведення процедур закупівель відповідно до положень Закону з урахуванням Особливостей, у тому числі – рішення органу оскарження, оприлюднюються в електронній системі закупівель та є загальнодоступними, що дозволяє замовникам безперешкодно вивчати та використовувати практику органу оскарження під час організації та здійснення закупівель, формування умов тендерної документації.
Дотримання замовниками такого підходу до проведення процедур закупівель твердого палива сприятиме підвищенню їх професійного рівня та ефективності проведення таких закупівель в цілому.
Голова Комітету Ольга Піщанська