Узагальнена практика розгляду органом оскарження скарг щодо застосування замовниками положень пунктів 43 та 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування
ВСТУП
Узагальнення практики здійснене Антимонопольним комітетом України (далі – Комітет) як органом оскарження у сфері публічних закупівель відповідно до статті 61 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
У зв’язку з великою кількістю скарг, за результатами розгляду яких органом оскарження прийняті рішення про встановлення порушень з боку замовників процедур публічних закупівель у частині застосування положень пунктів 43 та 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, Комітетом у межах повноважень проаналізовано та узагальнено практику розгляду Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Комісія) скарг на рішення, дії та/або бездіяльність замовників під час застосування вказаних положень.
НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ, ПЕРЕЛІК ТА КВАЛІФІКАЦІЯ ПРОАНАЛІЗОВАНИХ ПОРУШЕНЬ
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі – Особливості).
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (пункт 1 Особливостей).
Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3 Особливостей).
Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Основні вимоги до змісту та складу тендерної документації визначено частиною другою статті 22 Закону, відповідно до якої тендерна документація, серед іншого, повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв, передбачених статтею 16 Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник відповідно до частини другої статті 16 Закону установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
Також пунктом 3 частини другої статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби ‒ плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону.
Відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Відповідно до статті 1 Закону технічна специфікація до предмета закупівлі – встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об’єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити, зокрема, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
Відповідно до частини дев’ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється, у тому числі, відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відповідно до пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, коли:
1. учасник процедури закупівлі:
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 Особливостей; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення
вимагалося замовником; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
2. тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації
відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Наведений перелік підстав відхилення тендерної пропозиції розглядається в контексті цього узагальнення.
Враховуючи наведене, у разі виявлення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі, замовнику необхідно встановити, чи підпадають вони під визначення, встановлене пунктом 43 Особливостей.
Відповідно до положень Закону, Особливостей та практики Комісії під таке визначення підпадають всі невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, окрім двох випадків:
- відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
- відсутності та/або невідповідності документів, які стосуються безпосередньо предмета закупівлі, його технічних, якісних та кількісних характеристик.
За результатами аналізу практики розгляду скарг органом оскарження можна виділити найбільш поширені порушення з боку замовників та учасників процедур закупівель під час застосування зазначених вище положень пунктів 43 та 44 Особливостей та відповідних положень Закону.
1. Щодо забезпечення тендерної пропозиції
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до пункту 15 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості як розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону у разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції, одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 року за № 275/35897 (далі – Наказ), затверджено форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції.
В даному випадку слід звернути увагу на те, що підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (без звернення за усуненням невідповідностей) є ненадання саме забезпечення тендерної пропозиції (гарантії) або надання забезпечення (гарантії) щодо іншої процедури закупівлі.
Приклади рішень Комісії: № 160-р/пк-пз (UA-2023-12-05-011323-а); № 10951-р/пк-пз (UA-2024-05-21-012638-a).
Також непоодинокими є випадки надання замість визначеної тендерною документацією саме банківської гарантії – забезпечення в іншій формі, наприклад, страхової гарантії, що також вважається ненаданням забезпечення тендерної пропозиції.
Приклади рішень Комісії: № 4630-р/пк-пз (UA-2024-02-05-014858-а); № 14193-р/пк-пз (UA-2024-07-23-010196-a).
Разом із цим ненадання та/або невідповідність документів, що супроводжують забезпечення тендерної пропозиції (договору про надання гарантії, документів щодо підтвердження повноважень на підпис гарантії, довідки про грошове покриття тощо), є підставою для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Приклади рішень Комісії: № 5105-р/пк-пз (UA-2024-02-09-013582-а); № 15202-р/пк-пз (UA-2024-07-24-011136-a).
Також підставою для розміщення такого повідомлення є наявність помилок в оформленні наданої гарантії (наприклад, невідповідність формі, визначеній тендерною документацією та/або Наказом; відсутність електронного підпису, електронної печатки тощо).
Приклади рішень Комісії: № 8221-р/пк-пз (UA-2024-03-29-007357-а); № 13209-р/пк-пз (UA-2024-06-25-002389-а).
Розглядаючи питання щодо усунення невідповідностей в частині надання забезпечення тендерної пропозиції, слід також звертати увагу на таке.
Як зазначалося вище, відповідно до вимог Закону у разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, тендерна документація повинна містити строк дії такого забезпечення.
Зазвичай встановлений у тендерній документації строк дії забезпечення тендерної пропозиції збігається із строком дії тендерної пропозиції та відраховується із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Таким чином, у разі надання на усунення невідповідностей нової гарантії, вона може не відповідати вимогам щодо строку дії забезпечення, а саме строку, з якого таке забезпечення починає діяти відповідно до вимог тендерної документації.
Зазначені обставини повинні бути враховані учасниками процедур закупівель під час підготовки документів на усунення невідповідностей у частині забезпечення тендерної пропозиції та замовниками під час розгляду питання про усунення таких невідповідностей.
2. Щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації
З огляду на положення Закону та Особливостей, а також практику розгляду скарг Комісією, замовник без розміщення повідомлення про усунення невідповідностей повинен відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
У даному випадку необхідно звернути увагу, що вимога тендерної документації має стосуватись безпосередньо предмета закупівлі (його технічних, якісних, кількісних характеристик).
Практика розгляду скарг Комісією свідчить про значну кількість порушень з боку замовників саме під час встановлення зазначених обставин.
Такі порушення починаються вже на етапі формування умов тендерної документації та полягають здебільшого в тому, що замовником до розділу (додатка) тендерної документації, який стосується документів та інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічної специфікації), включаються вимоги, які безпосередньо не стосуються предмета закупівлі та/або його характеристик.
Також замовник вже під час відхилення тендерної пропозиції може помилково віднести ту чи іншу вимогу тендерної документації до технічної специфікації та інших вимог щодо предмета закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі без розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
З практики розгляду скарг Комісією такими можуть бути вимоги:
- про підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо наявності працівників, матеріально-технічної бази (її характеристик, кількості тощо), приклади рішень Комісії: № 418-р/пк-пз (UA-2023-12-14-008813-a);
№ 7778-р/пк-пз (UA-2024-04-01-000500-a); № 17365-р/пк-пз (UA-2024-09-25-
001210-a); № 6315-р/пк-пз (UA-2024-03-06-006084-a);
про надання дозвільних документів (ліцензій, дозволів, сертифікатів управління якістю виробництва тощо), приклади рішень Комісії: № 17649-р/пк-пз (UA-2024-10-04-007330-a);
№ 7984-р/пк-пз (UA-2024-04-01-010624-a); № 5899-р/пк-пз (UA-2024-03-04009961-a);
- про надання гарантійних листів від виробника, підтвердження повноважень виробника (представника, дилера тощо), приклади рішень Комісії: № 7195-р/пк-пз (UA-2024-03-18-012234-a);
№ 4863-р/пк-пз (UA-2024-01-30-006412-a); № 13764 -р/пк-пз (UA-2024-07-11-
002004-a); № 11247-р/пк-пз (UA-2024-05-21-009693-a);
- про надання гарантійних листів щодо поставки товару, сервісного обслуговування, надання технічних документів при поставці тощо, приклади рішень Комісії: № 6777-р/пк-пз (UA-2024-03-22-009670-a); № 7195-р/пк-пз (UA-2024-03-18-012234-a); № 13253-р/пк-пз (UA-2024-07-08007917-a); № 17998-р/пк-пз (UA-2024-10-02-004740-а).
Практика розгляду скарг Комісією свідчить, що невиконання (неналежне виконання) учасником процедури закупівлі зазначених вище умов тендерної документації є підставою для застосування замовником положень пункту 43 Особливостей щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
Не менш поширеними є випадки, коли замовник, навпаки, розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, на які не поширюються положення пункту 43 Особливостей, та надає учаснику можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі помилково вважаючи, що їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Як приклади неправомірного застосування замовниками положень пункту 43 Особливостей можна навести випадки розміщення повідомлень про усунення невідповідностей в інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, передбачених такими вимогами тендерної документації:
- щодо надання та/або заповнення форм «тендерна пропозиція», «цінова пропозиція», «технічна специфікація» тощо з інформацією про назву предмета закупівлі, його кількість, виробника, країни походження тощо, приклади рішень Комісії: № 17669-р/пк-пз (UA-2024-10-02-002215-a);
№ 17447-р/пк-пз (UA-2024-09-13-010229-a); № 13077-р/пк-пз (UA-2024-06-21-
002905-a); № 12782-р/пк-пз (UA-2024-07-01-005578-a);
- щодо надання та або оформлення кошторисної документації (відсутність документів; помилки в розрахунках; надання кошторисної документації в іншому форматі; відсутність підписів інженера-кошторисника тощо), приклади рішень Комісії: № 14656-р/пк-пз (UA-2024-06-10-011735-a);
№ 16260-р/пк-пз (UA-2024-07-26-008796-a); № 15093-р/пк-пз (UA-2024-06-06003259-a);
- щодо надання документів на підтвердження технічних, якісних, кількісних характеристик предмета закупівлі (відсутність документів; надання документів інших, ніж вимагались тендерною документацією; надання документів, якими не підтверджена вся інформація про необхідні характеристики предмета закупівлі, тощо), приклади рішень Комісії: № 17719-р/пк-пз (UA-2024-09-11-013627-a);
№ 13379-р/пк-пз (UA-2024-07-10-004914-a); № 14677-р/пк-пз (UA-2024-07-05-
006418-a); № 16630-р/пк-пз (UA-2024-09-11-003688-a);
- щодо надання документів, які підтверджують відповідність товару вимогам пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (локалізація виробництва), приклади рішень Комісії: № 8134-р/пк-пз (UA-2024-03-29-006773-a);
№ 12325-р/пк-пз (UA-2024-06-24-006339-a); № 17461-р/пк-пз (UA-2024-09-10010427-a);
- щодо надання у складі тендерної пропозиції акта огляду об’єкта, підписаного зі сторони замовника, приклади рішень Комісії: № 5655-рпк-пз (UA-2024-03-06-008943-а); № 11048-р/пк-пз (UA-2024-05-29-004472-а).
Практика розгляду скарг Комісією свідчить, що розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель щодо порушення учасниками процедур закупівель зазначених вище та/або аналогічних умов тендерної документації є неправомірним, оскільки вони стосуються саме предмета закупівлі та/або його характеристик, а виправлення таких невідповідностей може призвести до зміни предмета закупівлі.
Разом із цим відповідно до положень Закону та Особливостей замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.
Враховуючи наведене, замовнику під час вирішення питання щодо застосування положень пункту 43 Особливостей слід керуватись саме змістом вимоги про усунення невідповідностей та її приналежністю до предмета закупівлі, а не назвою додатка (розділу, пункту тощо) тендерної документації, у якому вона міститься.
3. Щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі у зв’язку з невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити, зокрема, іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Водночас як вже зазначалося вище, під невідповідністю, щодо якої замовник розміщує повідомлення про її усунення, розуміється, у тому числі, відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Також трапляються випадки, коли замовники, виявивши невідповідності у тендерній пропозиції, які не підпадають під вказані виключення, не розміщують повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі, а відхиляють її через невідповідність вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
До таких вимог можуть бути віднесені, наприклад, документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, установчі документи, умови тендерної документації щодо накладення на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису тощо.
Приклади рішень Комісії: № 6344-р/пк-пз (UA-2024-03-12-011586-a); № 13142-р/пк-пз (UA-2024-07-09-009833-a); № 17481-р/пк-пз (UA-2024-10-04011401-a).
Враховуючи положення пункту 43 Особливостей та практику розгляду скарг Комісією, такі дії замовників визначаються як неправомірні, оскільки в зазначених випадках необхідно розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі.
4. Щодо повторного розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей стосовно одного й того ж учасника процедури закупівлі
Відповідно до положень Закону та Особливостей замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Повторне звернення замовником за усуненням невідповідностей як у документах тендерної пропозиції, так і в документах, поданих на виконання вимоги про усунення невідповідностей, є неправомірним, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
У випадку повторного розміщення повідомлення на виконання рішення органу оскарження замовник повинен враховувати, що таке повідомлення має стосуватись всіх невідповідностей, встановлених у рішенні Комісії.
Приклади рішень Комісії: № 17288-р/пк-пз (UA-2024-07-22-007736-a); № 16524-р/пк-пз (UA-2024-09-06-000128-a); № 13494-р/пк-пз (UA-2024-06-06008631-a).
Також Комісією неодноразово встановлювалися порушення з боку замовників у частині розміщення повідомлення з вимогою про усунення саме тих невідповідностей в інформації та/або документах тендерної пропозиції, щодо яких Комісією вже було прийняте рішення про їх невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Приклади рішень Комісії: № 13266-р/пк-пз (UA-2024-06-05-005096-a); № 17936-р/пк-пз (UA-2024-09-09-012383-а).
Непоодинокими є випадки, коли замовник, навпаки, не виконує рішення Комісії та не розміщує повідомлення з вимогою про усунення виявлених Комісією під час розгляду скарги невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.
Приклади рішень Комісії: № 6775-р/пк-пз (UA-2024-02-09-013439-a); № 10124-р/пк-пз (UA-2024-04-04-009746-a).
Таким чином, розглядаючи тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, замовник повинен виявити та відобразити в одному повідомленні всі невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.
В іншому випадку, повторне повідомлення може бути розміщене саме на виконання рішення органу оскарження та з підстав, наведених у такому рішенні.
5. Щодо оформлення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей
Як зазначалося вище, Закон чітко передбачає перелік інформації, яку повинне містити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а саме:
Практика розгляду скарг Комісією свідчить про те, що часто причиною встановлення порушень з боку замовника стає неправильне формування вимоги про усунення невідповідностей, відсутність у вимозі всієї необхідної інформації, передбаченої Законом.
Здебільшого трапляються випадки, коли в повідомленні з вимогою не зазначається конкретний перелік виявлених невідповідностей (відсутня інформація про те, у чому саме полягає невідповідність, а наведена лише вимога тендерної документації, яка, на думку замовника, порушена учасником).
Приклади рішень Комісії: № 16855-р/пк-пз (UA-2024-09-05-010562-a); № 10745-р/пк-пз (UA-2024-04-30-004370-a); № 19211-р/пк-пз (UA-2024-10-24008090-a).
Таке формулювання вимоги не дає можливості учаснику процедури закупівлі зрозуміти, які саме невідповідності потрібно виправляти, а в подальшому – позбавляє орган оскарження можливості належним чином встановити факт усунення чи неусунення невідповідностей.
Правильно сформованою вважається лише та вимога, яка містить у сукупності всю інформацію, передбачену Законом.
6. Щодо розгляду замовником документів, поданих учасником процедури закупівлі на виконання повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей
Частиною шостою статті 26 Закону та пунктом 33 Особливостей визначено, що тендерні пропозиції / пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.
Разом із цим, як зазначалося вище, відповідно до частини дев’ятої статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Законодавство у сфері публічних закупівель не передбачає можливості для учасника процедури закупівлі виправляти невідповідності (наприклад, виявлені самостійно або зазначені у скарзі) в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції, до/без розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
У таких випадках, навіть якщо учасник із власної ініціативи подав документи для усунення невідповідностей, щодо яких замовником не розміщувалося повідомлень із вимогою, Комісія встановлює порушення з боку замовника в частині нерозміщення відповідного повідомлення.
Після закінчення строку подання тендерних пропозицій можуть подаватися та відповідно розглядатися замовником лише ті документи, які подані на виконання розміщеного в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Всі інші документи будуть вважатися такими, що подані після кінцевого строку подання тендерних пропозицій та не підлягають розгляду. А розгляд таких документів замовником визначається неправомірним.
Приклад рішення Комісії: № 9528-р/пк-пз (UA-2024-05-01-000988-a).
Крім того, у даному контексті часто виникають питання щодо подання учасниками на усунення невідповідностей нових (а не виправлених) документів, а також щодо зазначення дати таких документів.
З огляду на положення законодавства у сфері публічних закупівель, Комісія у своїх рішеннях встановлює, що у випадку відсутності в тендерній документації вимог до дати / періоду видання того чи іншого документа тендерної пропозиції, подавати на усунення невідповідностей можна документи без прив’язки до дати їх видачі, у тому числі нові документи, датовані (складені) після оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Також Комісія неодноразово встановлювала, що на усунення невідповідностей можна подавати як виправлені, так і нові документи, та/або інформацію (наприклад, надавати нові договори, змінювати відомості про склад працівників, матеріально-технічної бази тощо). Ключовим у цьому випадку є факт усунення невідповідностей у тендерній пропозиції з дотриманням вимог тендерної документації.
Приклад рішення Комісії: № 17812-р/пк-пз (UA-2024-08-30-
007512-a).
Разом із цим, якщо тендерна документація передбачає, що документ має бути чинний або виданий у конкретний період (наприклад, не раніше / не пізніше кінцевого строку подання тендерних пропозицій, дати оголошення торгів тощо), то навіть під час подання документів на усунення невідповідностей учасник повинен дотримуватися вимог до цих строків. В іншому випадку така дія вважається неусуненням невідповідностей.
Приклади рішень Комісії: № 17804-р/пк-пз (UA-2024-10-09-004459-a); № 12773-р/пк-пз (UA-2024-04-16-008286-a); № 5452-р/пк-пз (UA-2024-02-09012354-a).
ВИСНОВКИ ТА ПРОПОЗИЦІЇ
Враховуючи зазначену вище інформацію та приклади, замовнику в разі виявлення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі потрібно встановити, чи підпадають вони під визначення, передбачене пунктом 43 Особливостей. Також необхідно дотримуватися вимог щодо розміщення лише одного повідомлення стосовно одного й того ж учасника.
Правильно сформованим вважається лише те повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, яке містить у сукупності всю інформацію, передбачену Законом та Особливостями.
У частині розгляду документів та інформації, поданих на усунення невідповідностей у тендерній пропозиції, необхідно враховувати не лише їх зміст, а також вимоги тендерної документації до дати видачі та/або чинності таких документів.
Як учасники процедур закупівель, так і замовники мають розуміти, що законодавство у сфері публічних закупівель не передбачає можливості для учасника процедури закупівлі виправляти невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, до/без розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Врахування зазначених вище практичних напрацювань замовниками та учасниками процедур закупівель сприятиме підвищенню їх професійного рівня, позитивно вплине на проведення процедур закупівель, що, у свою чергу, має призвести до зменшення кількості скарг, які надходять на розгляд Комісії.